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高鐵一地兩檢條例草案如何違憲? 法政匯思的陳述書

2018/4/10 — 13:59

法政匯思就《廣深港高鐵(一地兩檢)條例草案》的陳述書

甲.     前言

1.政府近日於立法會提交《廣深港高鐵(一地兩檢)條例草案》(「條例草案」)1。作為二零一七年七月公佈,以實施一地兩檢安排的程序之一,條例草案的提交標誌著「三步走」的最後一步正式展開。

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2.法政匯思於二零一七年九月發表了陳述書(「第一份陳述書」)2以回應行政長官會同行政會議在二零一七年七月二十五日就實施一地兩檢安排的決定。我們當時指出有關安排明顯及直接違反《基本法》的多項條款。

3.第一份陳述書發表後,「三步走」的第一、二步已然完成。同時,政府亦嘗試提出理據為條例草案辯護。我們認為政府提出的理據並沒有說服力,我們維持我們的看法——即政府提出的一地兩檢安排,將無可避免地違反基本法。我們有關的立場現闡述如下。

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乙.     「三步走」程序

4.條例草案的序言提及了促使政府推行條例草案的「三步走」的第一、二步:

● 香港特別行政區(「香港特區」)政府與廣東省人民政府於二零一七年十一月十

八日簽署了《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》(「一地兩檢合作安排」)。

● 全國人民代表大會常務委員會(「人大常委」)於二零一七年十二月二十七日作出決定批准一地兩檢合作安排(「人大常委決定」)。

5.政府承認香港特區與內地的一地兩檢合作安排只是行政上的安排,除非條例草案得以落實,否則不能實施。3

6.雖然有意見指人大常委就一地兩檢合作安排的合憲性有最終決定權,但我們留意到人大常委決定並不是依據基本法第一百五十八條所作的釋法。值得注意的是,根據《中華人民共和國憲法》第六十七條(三),人大常委對全國人民代表大會(「人大」)制定的法律進行部分補充和修改的權力,是受到有關補充和修改不得同該法律的基本原則相抵觸的限制條款制約的。基本法為人大通過的法律,並且寫入了中國於香港特區實行「一國兩制」的基本原則。人大常委決定是否具有跟釋法同等的效力,因而對香港法院具約束力是非常可疑的。根據確立已久的法律原則,除人大常委的具有約束力的釋法外,香港法院必須按照普通法原則解釋基本法。4

丙.     基本法第十八條與內地法律的適用

7.基本法第十八條列明只有有關國防、外交和「不屬於香港自治範圍」的全國性法律才能列入基本法附件三並於香港實施。因此,在條例草案之下應用內地法律(除了民事保留事項外)必然違反基本法。

8.正如政府承認,基本法第十八條的立法原意是限制全國性法律適用於香港特區所有人士,以防香港特區的高度自治及法律制度受到衝擊。可是,政府斷言一地兩檢合作安排不會違反基本法,因為在一地兩檢合作安排下全國性法律的適用範圍只限內

地口岸區,而且只適用於選擇進入內地口岸區的高速鐵路(「高鐵」)乘客。

9.我們認為政府的解釋全無理據可言。基本法第十八條的字面涵義及其受認可的立法原意均清晰指出,該條文旨在限制全國性法律適用於香港特區裡的所有人士。第十八條中並無任何保留條款,亦無其他外部資料指出此限制只有在全國性法律適用於整個香港特區的情況下方為有效。

10.政府堅持高鐵的乘客可選擇是否自願進入內地口岸區,因而令自己接受全國性法律及內地法院管轄。我們認為這所謂的解釋是與法治精神的最基本原則相違背的。所有於香港實施的法律必須符合基本法,包括其中所有給予在香港特區人士人權保障的條文,方為合憲及有效。即使任何人士自願接納任何法律,也不能作為支持該法律合憲的理據。放棄權利或同意接納,皆不能成為剝奪或違反任何基本人權的理由。5

11.因此,任何意圖實行沒有依照法定程序被列入附件三的全國性法律,必然是違反第十八條,即使該全國性法律只於香港特區內的一部分實行。

12.此外, 政府試圖辯解為什麼需要於內地口岸區實施除了海關, 出入境和檢疫(「CIQ」) 程序以外的內地法律:「實務上不可能界定執行內地清關程序時必須應用那些內地法律」,並且會出現法律糾紛和訴訟。由於無法認定那些內地法律適用行為進行違憲檢查8。因此,該論點不可能成立於CIQ 程序,有必要引入一地兩檢合作安排 。

13.但是,內地法律制度採用大陸法系只涉及成文法,與涉及案例的香港普通法制度有所不同。 與 CIQ 程序相關的內地法律理應更容易被認定。就算在界定那些內地法律與 CIQ 程序相關上有一定程度的困難,也不可以以此為理由,一刀切推翻現行的香港法律而全面實施內地法律 。

丁.     基本法第 19 條與剔除香港司法管轄權

13.條例草案第 6(1)條規定,除就保留事項外,香港法院對內地口岸區內所有事宜的管轄權均被剔除,而內地法院將擁有這些事宜的管轄權。

15,政府試圖以下列理由為剔除香港司法管轄權辯護:

● 早在一九九七年七月一日前,已有法例限制香港法院的司法管轄權,例如:於一九九七年七月一日後已被確認為香港法律一部分的國際組織及外交特權條例

(香港法例第 190 章)(「IODPO」)(「理由一」);6

● 司法管轄權的限制符合「相稱性」驗證標準(「理由二」)。7

 理由一:立法對法院管轄權加以限制早有先例

16.基本法第 19(2)條規定:「香港特別行政區法院,除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權。」(強調後加)

17.是以,除非條例草案第 6 條第 1 款符合香港 1997 年 7 月 1 日以前實行的法律制度和原則,否則該條文已經明顯違反基本法第 19(2)條 。

18.政府似乎認為,由於 1997 年 7 月 1 日以前已存在通過立法來限制香港法院司法管轄權的做法,所以現在立法會亦可以根據基本法第 19(2)條制定法律,就香港法院的司法管轄權施加任何限制。

19.如果該論點正確,那麼我們只要簡單地通過一項本地立法,就可以剔除香港法院就

全個香港特區內任何,或甚至是全部事宜的司法管轄權,包括香港法院檢視行政機關的行為或立法會通過的法例是否符合基本法的司法管轄權。這變相容許立法機關凌駕香港法院的憲制職能和責任——即就香港特區內的事務進行裁決。這顯然違反了基本法第 19 條,亦違反了終審法院訂下的法律原則,即香港法院有責任根據基本法對行政機關的行為進行違憲檢查8。因此,該論點不可能成立。

20.政府將 IODPO 作為香港法院司法管轄權的範圍和程度受到限制的例子。然而,政府忽視了 IODPO 和條例草案之間存在根本的區別。

21.首先,IODPO 在基本法 1997 年 7 月 1 日生效以前就已經生效,是 1997 年 7 月 1 日回歸前香港原有法律的一部分,是基本法第 19(2)條下對香港法院司法管轄權可作的有效限制。

22.再者,IODPO 的獨特目的就是要實施外交特權和豁免9。根據基本法第 19(3)條規定:「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。」(強調後加)

IODPO 實際上完全屬於基本法第 19(3)條規定的範圍內。因此 IOPDO 對於香港法院的司法管轄權的限制是基本法明確允許的。正如終審法院指出,「任何對於法院法管轄權的限制必須在基本法找到依據。」10

23.政府並沒有指出該條例草案涉及任何國際公約或外交安排。因此,該條例草案不能夠被視為屬於外交事務的範疇,將它與 IODPO 來做類比是錯誤的。

 理由二:「相稱性」驗證標準

24.政府進一步聲言,就基本法第 19 條而言,該條例草案符合「相稱性」驗證標準。11

25.政府並未提出任何成文法或案例來支持其說法——即「相稱性」驗證標準於嘗試剔除香港法院的司法管轄權的情況下適用12。就司法管轄權而言,香港法院在過往只曾運用「相稱性」驗證標準,決定限制訴訟時限或限制到終審法院上訴權的法例是否合憲。

26.相反,第 19 條的清晰條文「香港特別行政區法院…對香港特別行政區所有的案件均有審判權」(強調後加)明確地全面禁止剔除香港法院對在香港特區內的事宜的司法管轄權。由於剔除香港法院的司法管轄權明顯地違憲,「相稱性」驗證標準亦顯然並不適用。

27.即使(在不甚可能的情況下)「相稱性」驗證標準被視為適用,特區政府有責任達致該驗證標準13。而政府明顯地未能成功。

28.根據政府的解釋,剔除香港法院司法管轄權的目的是要「讓大量人流在西九龍站高效快速地通過兩地的出入境管制。」14

29.按照終審法院建立的法律原則15, 上述所主張的目的,基於以下原因,並不合法也並不合乎「相稱性」的原則:

● 違反「一國兩制」的基本原則: 根據《中英聯合聲明》 第 3(3)段及附件一第三節以及《基本法》總則所載之中國政府對香港的基本方針政策, 《基本法》賦予香港特別行政區獨立的司法權 (見《基本法》第 2, 19, 80 及 82 條); 法院行使香港特別行政區的審判權 (《基本法》第 80 條); 香港特別行政區的終審權屬於終審法院而不是中國內地 (《基本法》第 82 條)16。如剝奪香港法院對香港案件的審判權將違反「一國兩制」基本原則的根本要素,也即動搖自 1997 年 7 月 1 日起組成本港新憲政秩序的基礎。

● 違反 《公民權利和政治權利國際公約》(「ICCPR」)17: 剔除香港法院的司法管轄權是剝奪了香港特別行政區境內所有高鐵乘客獲《公民權利和政治權利國際公約》所賦予的所有權利 (該權利為《基本法》第 39 條所確立並通過《香港人權法案》實施) 並直接違反其相關條文及原則18。而香港有責任履行上述公約的條文及原則。

● 剝奪香港居民向法院申訴的權利: 香港居民有權向法院提起訴訟、獲得司法濟助及對行政機關的行為向法院提起訴訟 (《基本法》第 35 條)。剔除香港法院的司法管轄權是公然剝奪《基本法》所保障的上述權利。

30.特區政府辯稱剔除香港法院司法管轄權是合乎比例的措施,原因是除了面積約109,000 平方米的內地口岸區範圍之外,香港法院對西九龍站的其他範圍的司法管轄權將不受影響19

31.上述基於內地口岸區面積大小的分析實屬誤導。問題的核心並不在於內地口岸區的

大小,而在於條例草案將會限制那些人權,而這些限制與其希望達到的目的相對而言又是否合乎比例。根據政府的預測,高鐵的載客量將達到每日 109,200 人次20。當涉及的人數如此之多,而其中每個人的利益跟基本人權都受影響時, 內地口岸區面積的大小已不甚重要。

32.再者,條例草案將香港法院的司法管轄權完全剔除,意即不論內地口岸區內市民的人權遭到多大的侵害,他們都無法到香港的法院尋求濟助21。如此徹底的限制跟條例草案第 6(1)條所要達致的任何正當目的都談不上合理相稱,類似的完全剔除的做法過往亦已被終審法院多次判定為違憲22。

33.政府亦未有說明市民於基本法及香港人權法案下的基本人權如何可在內地法院獲得同等或更好的保障,作為支持將司法管轄權由香港法院轉移到內地法院的理據。

34.政府進一步認為由於乘客可以自由選擇乘坐高鐵與否,剔除香港法院司法管轄權帶來的社會利益與其侵害的個體權益得到了合理的平衡。23

35.首先,如上所述,放棄權利或同意接納,並不能使剝奪或侵害人權的法律變得正當。24

36.其次,終審法院指出,香港人權法案下部分的權利是絕對權利及不可侵害,「相稱性」驗證標準完全不適用。25

37.因此,政府並未能顯示條例草案符合「相稱性」驗證標準,以限制憲制保障的人權。

戊.     結論

38.在第一份陳述書中,法政匯思指出了政府就一地兩檢的相關建議似乎並不是以確保符合《基本法》為最終目的,而只是設法繞過香港法院就建議是否符合《基本法》的裁決權。觀乎政府如何推進「三步走」程序的首兩步以及在條例草案中未能令人滿意的解釋,這個憂慮恐已成真。

39.政府的一地兩檢計劃將會立下香港在 1997 年主權移交後的最壞先例。因為此例一開,行政機關將繞過《基本法》的眾多條款及程序,而該些條款及程序原意為保障

「一國兩制」基本方針、香港高度自治及香港人享有的基本人權。《基本法》將成為一紙空談,並可任由政府肆意扭曲以達致其政治目的。法政匯思堅信任何明顯直接違反基本法明文規定的決定或詮釋,將會損害香港長久以來建立的法制及賴以成功的法治。一地兩檢的建議及行政機關試圖推行的方法,實際上等同於法令統治, 對香港的經濟及有賴法治建立的國際金融中心的聲譽,最終只會弊多於利。


法政匯思

2018 年 4 月 6 日

 

注:

1)https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/general/bc102.htm

2)中文版﹕https://goo.gl/zRQENu ; English version: https://goo.gl/jBPrxU

3)運輸及房屋局 2018 年致立法會秘書處的信函, 立法會 CB(4)631/17-18(01) 號文件, 第 2 頁
http://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/papers/bc10220180223cb4-631-1-e.pdf

4)入境事務處處長訴莊豐源 [2001] HKCFA 48, 第 8.3. 段。

5)見 Mionis v Democratic Press SA [2018] 2 WLR 565, 582-583 頁; Albert and Le Compte v Belgium (1983) 5 EHRR 533, 第 35 段; De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium (No.1) (1971) 1 EHRR 373, 第 65 段。

6)運輸及房屋局 2018 年致立法會秘書處的信函, 立法會 CB(4)720/17-18(01)號文件, 第 5 頁
https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/papers/bc10220180313cb4-720-1-e.pdf

7)同上, 第 6 頁。

8)吳嘉玲訴入境事務處處長 [1999] 1 HKLRD 315, 337D-F (第 61 段)。

9)立法會參考資料摘要 - 國際組織 (特權及豁免權 )條例草案, 1999 年 1 月 21 日, 檔案編號 : CSO/ADM CR
1/2071/98 Pt 2 https://www.legco.gov.hk/yr98-99/chinese/bc/bc10/general/46_brf.pdf

「3. 與其他普通法司法管轄區一樣,因香港特別行政區簽訂的國際協議,或由中央人民政府適用於香港特別行政區的國際協議而產生的國際權利和義務,在香港特別行政區並不自動具有法律的效      力。如果實施有關的國際協議,會影響私人權利和義務,則必須通過法例,把這些國際協議從國際法律層面轉化為本地法律層面的規定...

 把特權及豁免權授予國際組織,被視作屬外交事務範圍內的行為。因此,根據《基本法》第十三(一 )條的規定,這屬於中央人民政府的責任。該條規定,中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務。《基本法》第十三 (三 )條亦規定,中央人民政府授權香港特別行政區依照《基本法》自行處理有關的對外事務...

在香港特別行政區,落實國際組織的特權及豁免權的主要法例為《國際組織及外交特權條例》(第 190 章 )(“該條例 ”)...」 (強調後加)

Administration’s Response to the Issues raised by Bills Committee on International Organizations (Privileges and Immunities) Bill (政府就國際組織 (特權及豁免權 )條例草案法案委員會提出問題的回應), 第 5 頁 ((c)部),1999 年 3 月 22 日 及 2000 年 1 月 4 日,另看 https://www.legco.gov.hk/yr98-99/english/bc/bc10/papers/a383e.pdf

「目前,《國際組織及外交特權條例》同時為落實外交特權及豁免權,及國際組織特權及豁免權的法例。政府認為這樣的安排並不令人滿意因為外交及國際組織的特權及豁免權的本質並不完全相同。 政府認為分別由兩套法例來處理這兩種不完全相同的特權及豁免權會更為井井有條。在國際組織 (特權及豁免權 )條例草案通過後,現行的《國際組織及外交特權條例》(香港條例 第 190
 章)將作為落實外交特權及豁免權的主要法例。」(譯文)(強調後加)

10)吳嘉玲訴入境事務處處長 [1999] 1 HKLRD 315, 339E-F(第 72 段)。

11)運輸及房屋局 2018 年致立法會秘書處的信函, 立法會 CB(4)720/17-18(01)號文件, 第 6 頁

https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/papers/bc10220180313cb4-720-1-e.pdf

12)同上。

13)莫乃光 訴 譚偉豪 (2010) 13 HKCFAR 762, 第 31 段。

14)運輸及房屋局 2018 年致立法會秘書處的信函, 立法會 CB(4)720/17-18(01)號文件, 第 6 頁

https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/papers/bc10220180313cb4-720-1-e.pdf

15)一名律師 對 香港律師會及律政司司長 (2003) 6 HKCFAR 570, 第 33 段。

16)同上, 第 25 – 26 段。

17)公民權利和政治權利國際公約 (International Covenant on Civil and Political Rights, 簡稱 ICCPR)
18ICCPR 第 2(1)條: 「本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人…一律享受本公約所確認之權利。」; 「《公民及政治權利國際公約》中沒有訂立關於終止《公約》的任何規定,也沒有關於廢止或退出的規定」; 「國際法不允許已批准或加入或已繼承《公約》的國家廢止或退出《公約》」, ICCPR 第 26 號一般性意見, 第 1 及第 5 段。
19)運輸及房屋局 2018 年致立法會秘書處 的信函, 立法會 CB(4)720/17-18(01)號文件, 第 7 頁。

https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/papers/bc10220180313cb4-720-1-e.pdf

20)立 法 會 十 六 題 : 廣 深 港 高 速 鐵 路 預 測 數 據 (2017 年 11 月 8 日 ) http://www.info.gov.hk/gia/general/201711/08/P2017110800348.htm?fontSize=1 21條例草案第 6 條第 1 款所要提及的「保留事項」除外。一名律師 對 香港律師會及律政司司長 (2003) 6 HKCFAR 570 (2003) 6 HKCFAR 570, 第 40 至 41 段; 莫乃光 訴 譚偉豪 (2010) 13 HKCFAR 762, 第 62 至 73 段。

23)運輸及房屋局 2018 年致立法會秘書處 的信函, 立法會 CB(4)720/17-18(01)號文件, 第 7 頁。

https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc102/papers/bc10220180313cb4-720-1-e.pdf

24)見上述第 10 段。

25)Ubamaka 訴保安局局長 (2012) 15 HKCFAR 743, 第 145 段。

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