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非禮上訴改判有罪 高院判例似有分歧

2017/8/9 — 15:28

高等法院(資料圖片)

高等法院(資料圖片)

一宗牽涉未成年人向大學生提供「援交」服務的案件,大學生被控以非禮罪,原審裁判官裁定罪名不成立,但控方上訴得直,高院暫委法官陳廣池指令發還案件,由裁判官改判罪名成立,並且聽取求情後另行判刑。

根據《刑事罪行條例》有關非禮罪的第 122(2) 條︰「年齡在 16 歲以下的人,在法律上是不能給予同意」,亦即法律嚴格限定,一些身體接觸或撫摸行為,可以因為對象的同意而不會違法,但如果對象未足 16 歲,即使他 / 她同意,法律也會視作不同意,而向行為人治以非禮罪。

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案中確定的事實包括,案中未成年者不但完全自願為被告提供性服務,更曾經向被告虛報自己有 17 歲,而被告人亦相信對方已經「夠秤」,但其實事發時她只有 13 歲。就連主審的裁判官也在庭上觀察過女童後,也覺得她從外貌看,確實比一般同齡女童顯得年長。他認為被告有考慮過對方年齡問題,但可能錯誤判斷了女童的真實年齡,由此將疑點利益歸於被告,裁定罪名不成立。

於是,在高院上訴時需要解決的爭議,就是到底在非禮罪受害人年齡的問題上,應該沿用一般刑法的方程式 (1),亦即由控方無合理疑點地舉證證明被告的犯罪意圖 (Mens Rea),包括被告案發時並不是「真誠相信」(genuinely believe) 對方已經足 16 歲。這正是本案裁判官藉以宣判罪名不成立的基礎。另一方面,控方則希望確定,就受害人不足 16 歲、所以不能同意的非禮罪而言,法律其實確立了「絕對法律責任 (absolute liability)」,只要有觸碰行為,而且受害人事實上未足 16 歲,就足以定罪,無論被告腦海中相信甚麼、現實上知道甚麼,或者受害人自己說甚麼,完全無關宏旨。

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誠如《辨法論政》版主學兄鴻文引用的蘇偉倫案 (2006) 9 HKCFAR 530 所帶出,終審法院在處理關於俗稱「衰十一」的「與未成年少女性交」罪時裁定,「衰十一」是一條絕對法律責任的控罪;法庭完全不會處理被告指上床對象看起來豐滿成熟、怎看也不像未夠 16 歲的辯詞,只要事實上雙方做過愛、女孩未「夠秤」,被告人就會入罪。控方正是希望將涉及性交的「衰十一」法律原則延伸至非禮罪,讓法庭裁定「非禮」在不足 16 歲的情況而言,同樣應視為絕對責任控罪,控方毋須證明被告關於年齡問題的 mens rea。

辯方迎戰的案例準則,則是英國的 R v K 案 [2002] 1 AC 462。這案牽涉的控罪是英國舊版性罪行法當中的 indecent assault,立法內容基中雷同香港的「非禮」罪,同樣訂有 16 歲以下不能同意的條文。英國上議院的判決指,解釋刑法條文的一項凌駕性推定,是 mens rea 屬於罪行元素的重要一環,除非立法機關藉明確字句或者必然含義 (necessary implication) 排除,否則就要假設法例會要求控方就 mens rea 舉證;以英國當時非禮罪的字義與含義而言,並無理由認定國會有意在 16 歲以下受害人的這一方面,訂定罪行為絕對責任。辯方的說法就是,既然香港的非禮法律基本照抄英國,當然也應該採納英國的立法詮釋,即非禮罪不是絕對責任罪行,被告可以採用「真誠相信」對方足 16 歲作抗辯。

陳廣池法官曾經詢問雙方,對於非禮罪是否絕對責任控罪,本港法庭過往有否作出過「直接」裁決,雙方的立場是沒有。然後,法官開始從香港的性罪行立法史、立法目的、避免「荒謬處境 (absurdity)」等方向作分析,最終得出結論指,英國 R v K 案的情況應予區分 (distinguished) 而不適用於本案,因此裁判官裁定「非禮」不是絕對責任罪行,是不正確。

但,陳廣池法官似乎沒有在判詞中處理,另一宗有提及過 R v K 的本地同級上訴案件︰陳恆立案 [2010] HKCFI 1731。

這又是一宗源自「援交」的案件,案中女童也是 13 歲,但與本案不同的是,就連主理上訴的湯寶臣法官也覺得,「其實就單憑相片而言,本席都難以接受會有人真誠認為 PW1 已是 16 歲以上」,因此嚴格而言,案件並沒有處理過法例詮釋的問題。然而,該案原審裁判官曾經裁定,他接納 R v K 案原則適用於該案,而且亦聽取了辯方質疑,控方能否無合理疑點地推翻被告對受害人年齡的「真誠相信」。

裁判官從接納 R v K 案適用於該案(即非禮罪需要證明被告沒有「真誠相信」「夠秤」),以及其後分析控方已經充分舉證,證明被告沒有這項「真誠相信」,整個得出結論的過程,完全得到湯寶臣法官的認可。而且,法律改革委員會去年發表的《涉及兒童及精神缺損人士的性罪行》諮詢文件,亦曾經以陳恆立案為例,論證本港法庭已經接納 R v K 適用於香港。

陳廣池法官判詞另一值得斟酌之處,是他全盤接納控方的見解,即如果 16 歲以下的非禮罪不設更嚴格的絕對責任,相比起屬絕對責任的「衰十一」,前者最高入獄十年,後者則是最高五年監禁,因此就 16 歲以下受害人而言,當刑罰較輕的「衰十一」尚且是絕對責任罪行,最高刑罰較重的非禮罪,沒有理由也不跟隨。

事實上,法官自己對於立法歷史及法例背景的分析,亦已經解釋了為何「非禮」罪的最高刑罰會大幅提升︰「刑期的大幅增加,是用以反映每宗猥褻侵犯的案情都有所不同而對受害人所造成的心理創傷,有時可能和強姦罪行所造成的創傷不遑多讓。」(第 37 段)然後,法官亦指出「上訴法庭在非禮罪行上訴案件中屢屢明言,非禮罪的案情每每有極大差異,嚴重性亦各有不同。」(第 47 段)

在最高刑罰提高至十年的同時,各級法院其實一直確認,同樣是「非禮」指控,雙方的互動、受害人所受的創傷,可以千差萬別。就算同樣是在地鐵車廂「鹹豬手」,亦可能有人可以一笑置之、有人卻會從此畏懼身處擠迫的地方,更別提一些像張文偉案([2015] HKCA 99,經上訴後非禮罪判處入獄 9 年)般特別嚴重的案件。與此同時,儘管「衰十一」並沒有規定量刑起點,但法庭一般會採納案例,裁定即時監禁,且將起點定在 18 個月左右(Chan Kwong Pui,[2003] HKCA 62)。

令人奇怪的是,我們未能從陳廣池法官的判詞中,看到有任何實證顯明,現有的刑事程序及量刑準則未能應對不同案件的嚴重性及據以量刑,甚或指出甚麼環節出現了不合理之處或 absurdity。要為了一個不知是否真實存在的 absurdity 而大幅降低控方舉證的要求,甚至偏離既有的刑事檢控嚴格原則,是否合適,其實亦需要先經過充分的辯證,三思而行。

以上文提及的法改會諮詢為例,法改會亦認同關於事涉 16 歲以下(但 13 歲以上)受害人的非禮罪,應否視為絕對責任的問題,其實爭議雙方各有理據,連法改會自己亦意見分歧,所以要邀請公眾提供意見。支持的觀點明顯包括保護兒童、減少執法難度,以及杜絕任何灰色地帶。但另一方面,誠如英國內政部檢討性罪行過程中察悉︰「基於公義和公平,本著真誠而犯錯者應獲理解」,尤其在一些諸如本案中,其中一方刻意誤導的情況,如果法律一刀切裁定被告無法以自己的信念(即使多麼合理)抗辯,其實未必公道。

另外,法改會亦在公眾諮詢中,提供了一個折衷的改良建議,亦即引入一項「合理相信夠秤」的免責辯護,但在裁定有否「合理相信」時,須考慮的其中一個問題,是被告採取了甚麼步驟以確定受害人的年齡。

無論如何,陳廣池法官新近的裁決,不但有含糊不明尚待澄清之處,更可能與受級法院的陳恆立案相悖,以致下級裁判署或者區域法院無所適從。可以預期,有關非禮罪在年齡事宜上是否絕對責任罪行的問題,很可能最終要提交予終審法院作終極裁決。

 

(1) 請參閱《辨法論政》版主學兄的鴻文︰〈[刑法 #09] 絕對責任 — 對女童的保護〉。

原刊於作者 facebook

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