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不住西九,無得 J 劉小麗?

2017/8/4 — 17:13

資料圖片:城大生莫嘉傑、劉小麗

資料圖片:城大生莫嘉傑、劉小麗

近日有一單法庭判決,雖然對於泛民有利,但是其判決理由實在太奇怪,實在很值得大家研究和斟酌。另一方面,判決其實變相提高了市民提呈司法覆核的門檻,長遠來說也未必是一件好事。這單案件,便是《HCAL189/2016:莫嘉傑訴立法會主席、立法會秘書、劉小麗案與立法會秘書處、律政司、香港特區行政長官》案(下稱:《莫嘉傑案》)。

這單案件,可算是立法會宣誓風波的一部份。去年 10 月 25 日,九龍社團聯會青年事務委員會委員莫嘉傑,入稟高院申請司法覆核劉小麗的議員資格,認為劉小麗的宣誓違反《基本法》第 104 條和《宣誓及聲明條例》,並在去年 11 月 18 日,莫嘉傑成功單方面取得高院批出的許可。

有趣的是,直到上月 26 日,高院撤回了本已批出的司法覆核許可。由於在網上暫時找不到該案判詞,我們只能傳媒報導的資料得知判決理由:法官區慶祥在裁決書中指出,莫嘉傑不是劉小麗選區的選民,與本案沒有充份的利益關係,根本無權申請司法覆核,因此撤銷他的案件,並下令莫支付劉小麗的訟費。

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另有網媒指出,判決理由跟上訴庭拒絕梁游上訴申請【案件編號:CCAV224/2016】(下稱:《梁游上訴案》)的判詞有關,並聲稱判詞「指出法庭在處理挑戰立法會議員資格的司法覆核時,必須小心考慮申請人有沒有入稟資格,尤其當申請人不是被挑戰議員所屬選區的選民」。我們可以因此推斷,高院今次判決可能引用了《梁游上訴案》第 80-84 段的判詞,作為撤回莫嘉傑申請司法覆核許可的理由。

引用了《梁游上訴案》第 80-84 段的判詞,正正是這單案件有趣和奇怪的地方。

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1.《梁游上訴案》判詞有追溯力?

從時序上,《莫嘉傑案》入稟的時間是 2016 年 10 月 25 日,原訟庭連梁游案都未審結(2016 年 11 月 15 日),人大亦未釋法(2016 年 11 月 7 日)。成功單方面取得高院批出的許可,則是 11 月 18 日,《梁游上訴案》判詞頒佈的日子,則是 2016 年 11 月 30 日。拿一份 11 月 30 日判詞內容,用來撤回 11 月 18 日已批出的《莫嘉傑案》許可,這不是很奇怪嘛?

2. 判詞中的傍論有法律約束力?

說到《梁游上訴案》第 80-84 段的判詞,法官吳文瀚在 80 段已明確指出:「雖說《立法會條例》第 73 條跟今次的上訴沒有明確關連,我們如能提出一些《立法會條例》第 73 條與《宣誓及聲明條例》第 21 條接觸面上的指引,將對﹙未來法院處理同類的案件﹚有幫助」。

顯然,第 80-84 段是普通法系中的傍論 (Obiter dictum) ,而非判決理由 (Ratio decidendi) 。在普通法系中,傍論對下級法院和未來的判決並無法律約束力 (binding) ,只具說服力 (persuasive) 。引用一份批准《莫嘉傑案》許可當日不存在的判詞,本來已很奇怪,引用一段不構成法律約束力的傍論,收回本已批出的司法覆核許可,則更加奇怪。

3. 《莫嘉傑案》可用《立法會條例》第 73 條提告?

如上所述,《梁游上訴案》第 80-84 段其實是談什麼時候用《立法會條例》第 73 條,什麼時候用《宣誓及聲明條例》第 21 條。法官吳文瀚在《梁游上訴案》 84 段的結論時指出:

In particular, given that judicial review should not be permitted when an alternative remedy by way of Section 73 is available, the court should consider whether an applicant who is not an elector in the constituency of the member concerned should be allowed to make the challenge and enquire whether the Secretary for Justice or any elector is willing to bring proceedings under Section 73. The court must also examine the locus standi of such an applicant carefully if neither the Secretary for Justice nor any elector in that constituency is willing to bring proceedings under Section 73.

中譯:具體而言,司法覆核不應被批當第73條可以作為補救措施,法院需考慮是否批准一個並非該議員所屬界別(或選區)選民的申請者所提出的法律挑戰和詢問律政司或任何選民有意以第 73 條提訴。即使沒有律政司或任何選民有意以第 73 條提訴,法院還須小心審查司法覆核的申請者有否擁有足夠權益 (the locus standi) 。

這段判詞存在一個前提:「司法覆核不應被批當第 73 條可以作為補救措施」,即是可用《立法會條例》第 73 條提訴,才不應批准引用《宣誓及聲明條例》第 21 條的司法覆核,而 《立法會條例》第 73 條條文為〈以喪失資格為理由針對任何人提出法律程序〉,主要是「針對任何以議員身分行事或聲稱有權以該身分行事的人,以該人已喪失以該身分行事的資格為理由,在原訟法庭提出法律程序。」

現實的情況是,當日莫嘉傑申請司法覆核時,不只劉小麗尚未被法院宣判喪失議員身份,連人大釋法都沒有,梁、游的宣誓案也未審結,沒有人能確定議員不依法宣誓會否喪失議員資格,連立法會主席也不確定。既然沒人能確定劉小麗已喪失議員資格,即是當時根本沒有引用《立法會條例》第73條的選項。既然如此,第84段判詞還能用作質疑莫嘉傑提呈司法覆核的資格嘛?

4. 必須是西九選民,才能 JR 劉小麗?

在《梁游上訴案》第 84 段中,吳官其實沒說過,司法覆核的申請者必須是劉小麗所屬(界別)選區的選民,只是一個需要考慮的因素。與此同時,若看回《梁游上訴案》第 83 段,申請者不是當選人所屬界別或選區的選民,甚至沒有登記成為選民的市民,可能才是合乎提呈司法覆核的因素。在第 83 段中,吳官引用了《 Albert Ho v Leung Chun Ying v Ho Chun Yan, Albert (2013)》案【16 HKCFAR 735】,並提到:

held that election petition is not the only means to challenge an election and judicial review is an available alternative for those who are not eligible to bring proceedings under section 33 of the Chief Executive Election Ordinance.

選舉呈請不是唯一挑戰選舉結果的唯一方式而司法覆核是申請者不能根據《行政長官選舉條例》第 33 條提訴時的另一個選項。

以此類推 (on the same token) ,司法覆核反而是申請者不能根據《立法會條例》第 73 條提訴時的另一個選項。若不是西九選區的選民,甚至沒有登記成為選民的市民,便不能 JR 劉小麗,我們以此類推,是否沒有特首選舉投票權的選民,或者沒登記成為選民的市民,是否不能JR特首呢?這個說法不是跟【16 HKCFAR 735】的判詞相反了不?

5. the locus standi

今次區官的判法,是指一個不是西九選區的選民,便是跟劉小麗有否議員資格沒有充份的利益關係,這是最奇怪的一個說法。劉小麗不是區議員,她是是立法會議員,當她行使職權參與立法會會議和表決,其議會表現和表決結果,足以影響全港七百萬人,包括你和我;以莫嘉傑並非劉小麗選區的選民,作為他沒有提呈司法覆核的申請資格,實在使人費解。

須注意,今次的判決具法律約束力,將會成為一個案例,影響不只莫嘉傑一人,還有全港七百萬市民。判決如同告訴大家,你沒登記成為選民,或者你不是某個選區或界別的選民,你便不能JR某個選區或界別的立法會議員。以此推論,黃定光是今屆功能組別進出口界立法會議員,他在宣誓當日時讀漏「香港」二字,普通市民和選民也不能JR黃定光,只有進出口界的選民才能JR他,這不是很荒謬嘛?

同樣原理,若是將來特首選舉繼續未有普選,下屆特首當選人並無依法宣誓,普通市民又是不能JR他或她呢?更奇怪的是,判決理由這麼奇離,卻沒見什麼人提出質疑,是否因為判輸的人,是「紅底」的莫嘉傑,大家怕跑出來質疑會被人「抹紅」,所以選擇默不作聲?

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