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在危機中捍衛法治

2019/10/12 — 20:06

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【文:顏厥安(國立台灣大學法律學院)、陳弘儒(國立清華大學通識教育中心)】

香港正面臨危機!這個危機的始作俑者是香港政府。

面對持續半年的反送中民主運動,港府不但無意認真對待民意訴求,反而試圖以升高警方執法強度來維繫「法律與秩序」,並妄稱其為「法治」。近日香港政府更以 The Emergency Regulations Ordinance(ERO,緊急情況規例條例,即「緊急法」)第 2 條之授權條款 [1] 發布「禁止蒙面規例」(禁蒙法)[2],廣泛限縮香港人民集會遊行時的基本自由與權利。

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至此香港的危機進入另外一個層次:現代社會以合於理性之法律來創造人民守法動機與道德義務的功能遭到棄置,代之以 ERO 為基礎的緊急手段之常態化。亦即,香港正逐漸進入一種行政權可恣意壓制人民權利,立法會喪失監督功能,以及執法機關暴力增長的情境中,法治(the rule of law)已逐漸被人治(rule by man)所取代。如果不面對這個危機,香港在普通法傳統下所建立起的法治與逐漸所擁有的民主火苗將僅存灰燼。

ERO 體制(ERO-Regime)之特色在於,可透過僅具有次級立法(subsidiary legislation)地位之具體措施(measurement),即可拘束基本自由,管制日常生活,而無需宣布進入緊急狀態。此等緊急手段之日常化,將使法治價值受到極為嚴重的侵蝕。如果不盡力加以阻止,可預期港府將逐漸剝奪市民的基本自由。由於無法落實雙真普選的訴求,此刻即使經由立法會審議「禁止蒙面規例」,其民主正當性也不會有絲毫增加。

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面對 ERO 體制侵害自由與篡奪法治的危機,是否仍有在既有體制下捍衛香港固有自由的可能?我們認為機會還是存在的。由歷史可知,法治的危機往往也可藉由法治本身創造轉機,奠基於普通法而來的香港法院是可以從普通法固有的傳統,找尋捍衛權利的司法積極主義道路。

早在美國的 Marbury v. Madison 一案之前,英國的 Edward Coke 法官在 Dr. Bonham’s Case 中指出,當議會制定的法律牴觸普通法的共通權利與理性時,法院可加以審查並宣告其無效。[3](When an Act of Parliament is against Common Right and Reason, or repugnant, or impossible to be performed, the Common Law will control it, and adjudge such Act to be void.)類似的思想也透過英國殖民過程帶入美國。學者指出,在 1657 年的 Giddings v. Browne 一案中 Samuel Symonds  法官表示:「首要法則為,當有法律冒犯了最根本的法律,那麼它就是無效的…」(First rule is, that where a law is ... repugnant to fundamentall law, it’s voyd ...)。類似的司法審查(覆核)案例,也出現在其他前英國殖民地之司法系統中。[4] 可見在普通法傳統下,法院原本就可對於議會法案進行審查,且其審查之基準,並不限於成文憲法,而可援引「共通的權利與理性」,或者類似於自然法地位的「根本法律」。這也就是當代法政哲學中仍會提到的「高階法」(Higher Law)之傳統。

在香港具體脈絡中,雖然基本法將基本法的最終解釋權賦與人民大會,但是也不該忽略,普通法(Common Law)仍然是香港法院重要的法律依據與來源。而且基本法也明文規定,「其他普通法適用地區的司法判例可作參考」。這表示香港法院可參考援引前述以及許多相關的判例。我們認為,對普通法的最終解釋權,在香港終審法院,而不在人大。

除普通法外,基本法第三章也賦與香港公民廣泛的權利保障。1991 年所通過的香港權利法案(Hong Kong Bill of Rights Ordinance)也納入為「香港法例」第 383 章。這兩者都使《公民權利與政治權利國際公約》成為具備基本法位階的香港實證法律,也提供了香港法院據以對政府行為進行司法審查的依據。

面對緊急狀態時,也許不少人認為,普通法法院應該尊重(deference)行政權與立法權之判斷。我們則認為,即使是對緊急手段之審理,法院仍必須對政府管制措施進行實質審查。

法治(the Rule of Law)意味著依照理性,也就是依照一般性的法律原則而治理,而不是跟隨統治者之任意(arbitrary will)來統治。不論採取哪種法治觀(conceptions of the rule of law),其底線就是維護公民之自由權利與平等,不受行政與立法權力的恣意侵害。尤其當法院面對一個缺少民主正當性的 ERO 體制時,更應該基於最大化保障香港公民多年來「固有」的自由權利為目標,嚴密審查港府頒佈「禁蒙法」的動機與目的,審酌此手段是否能有效達成目的,是否是最輕程度的干預手段,是否能確實嚴謹的執行,對違反者的制裁是否過當等層面。

從法治的觀點來看,「法律與秩序」固然有重要性,但是法院並非「協助」統治當局維繫法律與秩序的「治安」機關或工具。相反的,即使在所謂緊急狀態下,法院仍要隨時監督統治當局為了維繫秩序所採取的手段,是否僅基於「統治利益」之觀點,恣意且不斷擴大了對人民自由權利的限制或侵害。法院並無義務積極介入解決政治爭議,但是法院有責任冷靜觀察政治衝突的緣由,始能在關鍵案件中清楚判斷,統治當局不斷提昇的鎮壓強度以及對自由權利的逐步限縮,是否終究只是恣意與暴力的展現,完全無助於秩序的恢復與爭議的解決,甚至還擴大了衝突。因此可認定這些措施是不正當也不合法的(illegitimate),應宣告其無效。這也就是 Sir Coke 當年提出的 “against Common Right and Reason” 審查基準,其實也不外乎中文所說的「不合乎是非與常理」。

殖民體制是個惡劣的體制,ERO 體制就是殖民體制的延續。但是並非所有殖民者帶來的東西都是糟糕的,香港最自豪的「法治」也是來自於殖民者英國。法治之所以可以在全球各地轉化為被殖民者樂於承傳發展的體制,正在於其具備「保障人民權利」以及「挑戰統治權威」的潛力。當然,這仍繫於職掌此項權力的法院/法官們,是否願意盡力實踐此點。

香港的政治正當性危機,可能終究要透過實施雙真普選才有機會化解,因為法治遏止濫權的作用,唯有以民主政治過程為基礎,才能真正落實。香港的法院如果扮演實踐法治的關鍵角色,在這個艱困的民主化過程裡,就必須盡力阻止港府為了眼前的鎮壓需求,而不斷讓 ERO 緊急體制常態化與日常化。一旦香港人民的自由變成了例外,喪失的將不只是法治,法院也將淪為治安的打手。

 

[1] https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap241
[2] https://www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20192342e/es220192342119.pdf (中文:https://www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20192342e/cs220192342119.pdf
[3] (8 Co. Rep. 114a (1610))
[4] 我們在許多普通法系的國家中皆可發現法院如此行使司法審查權。例如,加拿大 1957 年的 Switzman v. Elbling 中,Rand 法官與 Abbott 法官對於權力分立的堅持、澳洲 2004 年的 Al-Kateb v. Godwin 一案 Kirby 法官與 Gleeson 法官在不同意見書中指出,法治基本保障遍及於所有人、英國 2004 年的上議院 A v Secretary of State for the Home Department 一案中,Lord Bingham 提到的,法官的獨立功能是當代民主的一個重要特色,不應該將法官之司法審查標示為不民主。

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