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張曉明的演講辭、三權分立和釋法權

2015/9/14 — 14:21

在張曉明發表三權分立在回歸前或回歸後都不存在的言論後,必定有人以《基本法》反駁。 (圖片來源,中國政府網站)

在張曉明發表三權分立在回歸前或回歸後都不存在的言論後,必定有人以《基本法》反駁。 (圖片來源,中國政府網站)

【文:鄭鎮潮】

正如中聯辦主任張曉明所預計,他的一篇演講辭引來新一輪對《基本法》的爭辯,這次的辯論主題是行政主導體制和三權分立的原則。我認為在加入這場辯論比賽的任何一方前,應該先釐清一個問題:三權分立的原則在回歸前後的香港究竟有何意義?

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回歸前後的行政主導體制和三權分立原則

陳弘毅教授在〈行政主導概念的由來〉(載於《明報》,2004年4月23日) 一文中,說明「行政主導」是對殖民地時代香港政制的描述,意指香港總督集大權於一身,包括委任所有行政局和立法局議員 (1985年前)、否決立法局通過的法案等,而《基本法》在一定程度上維持了這種政制,賦予行政長官較高的地位和較大的權力。然而,因港督權力集中而斷言回歸前沒有三權分立是以偏概全的說法:香港法院一直有權以公法原則審核立法機關制定的法例和行政機關的行為,而立法局在1991年直選後,更脫離港督的直接操控,能夠實際監察行政機關和制衡權力,例如胡紅玉於1994年提出與平等機會相關的私人草案,雖然最後未能通過,但迫使政府認真處理歧視此一重大的社會課題,最後《性別歧視條例》和《殘疾歧視條例》獲得通過,平等機會委員會得以成立,跟議員和政府的政治角力有很大關係。無論殖民政府在回歸前十多年才推行政制改革的目的為何,事實就是回歸前香港政制有行政主導和三權分立的元素。

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正如張曉明所言,香港特別行政區的政制「是在港英政治體制的基礎上演化和改造而來的」,《基本法》第四章的確賦予行政長官較大的權力,但延續行政主導體制不代表摒棄三權分立的概念。香港特別行政區的法律制度繼承回歸前在香港實行的普通法,當中固然包括三權分立的概念。在居港權的一系列案件中,終審法院明確指出「三權分立是香港奉行的普通法體制的主要元素」 (Ng Siu Tung & Others v Director of Immigration (FACV 1/2001),第141段);包致金常任法官在討論吳小彤等申請人是否有合理期望的問題時,亦有解釋三權分立在香港的意義:「三權分立意味着行政政策的制定、廢除、重訂或執行都是行政部門負責的。同時,法律原則規定法庭有責任確保個人由於行政部門令其抱有的合理期望,就可以得到有關的行政部門正式尊重,因為這樣地尊重合理期望,是法律規定的一部份,是政府和個人之間存在的憲法關係的一個重要特色……法庭並不管治人民,但保護人民不會受行政權力濫用的侵犯。」 (同上,第349段)。在Lai Hung Wai v Secretary for Security (HCAL 1596/2001) 一案中,夏正民法官說明《基本法》建基於所謂「西敏寺模式」(Westminster model),當中包括三權分立的原則,因此立法機關不能向行政機關賦予司法權 (第38段)。簡單而言,三權分立通過普通法的延續繼續存在於香港特別行政區的法律制度。

然而,三權分立的原則和其他法律原則一樣,在1997年以後在香港實行的普通法中演化,而不是像一些批評者所言「照搬西方的一套」。在Luk Ka Cheung v Market Misconduct Tribunal (HCMP 326/2011) 一案中,張澤佑法官討論回歸後行政審裁機關在《基本法》下的定位,指出三權分立的內容在各個司法管轄區都不相同,既然《基本法》保留原來香港的普通法系統,行政審裁機關亦應在不違背三權分立的原則下繼續發展,而三權分立的原則應按照英國普通法的傳統,以具彈性和務實的方式解讀 (第33-36段)。即香港特別行政區的三權分立原則是以英國普通法的三權分立原則為藍本,按照《基本法》和實際需要演化;而解讀此原則亦應該以普通法 (或更明確一點,以公法) 為起點,並不會被扭曲成一個「既相互制衡又互相配合」的體制。

2014年9月,終審法院審理針對立法會主席的「剪布」決定提出的司法覆核申請,明確指出三權分立是植根於普通法而得到《基本法》確認的憲法原則 (Leung Kwok Hung v President of the Legislative Council (No 1) (FACV 1/2014),第26-28段)。

《基本法》不能確保三權分立免在香港特別行政區的法律制度中「被消失」

在張曉明發表三權分立在回歸前或回歸後都不存在的言論後,必定有人以《基本法》反駁,但我認為《基本法》不可能確保三權分立免在香港特別行政區的法律制度和政治體制中「被消失」。雖然終審法院在上述Leung Kwok Hung一案中認為《基本法》第二條確認了三權分立的原則,但眾所周知,由鄧小平在起草《基本法》初期的申述開始,中央一向否定香港特別行政區的政治體制包含三權分立的元素,正如張曉明所說,「不搞『三權分立』是基本法起草有關規定時的一個重要指導思想。」,這一點是毋庸置疑的。既然如此,中央將《基本法》下的香港特別行政區政治體制解讀成一個「在中央政府直轄之下、實行以行政長官為核心的行政主導、行政與立法既相互制衡又互相配合、司法獨立的政治體制」,變得合情合理。近年來,中央官員和與北京政府關係密切的學者在愈來愈多公開場合解讀《基本法》,並指出大眾如何誤解《基本法》的條文,無非想建立一套官方的、合乎法治精神的解釋標準。

三權分立涉及行政長官的地位,當然與中央和香港特別行政區關係有關,所以全國人民代表大會常務委員會可以在適當的時機,根據《基本法》第158條解釋為何三權分立在香港特別行政區從來都不存在,或退一步,解釋三權分立的原則如何在《基本法》的框架下演化至中央認為可行的模式。要強調一點,全國人民代表大會常務委員會的確要聽取基本法委員會的專家意見,但沒有責任以普通法為起點解釋三權分立 (如果它存在),更不需要考慮上述法官提出的論據,沒有憲法法院之類的機制,全國人民代表大會常務委員會對《基本法》有絕對的解讀權。

總結

《基本法》第8條令香港原有的普通法得以在回歸後保留,而三權分立作為一個普通法原則,在不同《基本法》相抵觸或經立法會作出修改的前題下,必定存在於香港特別行政區的法律制度和政治體制。但在中央眼中,普通法中的三權分立原則肯定是張曉明所說「原有政治體制中的糟粕元素」,必須摒棄,以達至有效率的管治;又如Peter Wesley-Smith教授所言,權力分立在中國憲法中沒有地位,北京政府只將之視為「資產階級的空想」(bourgeois conceit)[i]。如上所言,中央否定三權分立的原則,在《基本法》和「起草時形成的主流意見和基本共識」之下,頓然變得合情、合理、合法。因此,我不認同高舉《基本法》或法治的旗幟就可以反駁三權分立原則在特區政制中不存在的論述。這不是一場辯論比賽,而是威權在生產真理。

 

注:

[i] Peter Wesley-Smith, ‘Judges and Judicial Power under the Hong Kong Basic Law’ in Guenther Doeker-Mach and Klaus A. Ziegert (dds.) (2004) Law, Legal Culture and Politics in the Twenty First Century (Franx Steiner Verlag: Stuttgart), 465.

 

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