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本地國歌法必須受《基本法》規限

2017/9/4 — 13:15

2015年9月,香港對卡塔爾的2018世界盃外圍賽分組賽比賽期間,有球迷在旺角大球場噓中國國歌。(資料圖片)

2015年9月,香港對卡塔爾的2018世界盃外圍賽分組賽比賽期間,有球迷在旺角大球場噓中國國歌。(資料圖片)

【文: 法律界基層工人 - Charles;編:G、K】

中國全國人大常委會通過《國歌法》,將由今年 10 月 1 日起生效。從北京到香港的消息均指,全國人大常委會亦會通過將新訂立的《國歌法》,納入《基本法》附件三。

表面看來,既然有國旗、國徽法令先納入附件三、後透過本地立法而成為《國旗及國徽條例》的先例,是次《國歌法》不過形同「照辦煮碗」,本港社會根本沒有多大需要多加討論,總之盡快通過就是了;甚至有像學者兼立法會議員梁美芬的說法指,即使本地不通過立法,已納入附件三的全國性法律,亦會直接適用於香港云云。

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法夢認為,有一點務必開宗名義講清楚︰任何會觸動香港市民基本權利與責任的法律規定,特別是減損香港每一位市民目前可享有的基本權利、或者會強制新增任何刑事或民事責任的法律,斷無可能完全不經本地立法程序,就由中國權力機關單方面頒佈而直接在香港施行。我們聽慣了權貴們侃侃而談甚麼「中央的底線」,必須大聲的說出,上文所說的,正是香港人的「底線」。去年釋法,悍然加入宣誓效忠具體細節,變相新增特區政府以民事討債手段「追殺」宣誓失敗議員的權力,這已經是混淆釋法與立法、僭越特區立法權力的惡例。我們絕不能容許中央政府再次迫使特區政府配合,單方面由人大為香港「立法」;任何負責任的本地政客、政黨,更絕不可再鼓吹如此行徑。

然而,堅拒中央借附件三程序為香港立法、強調香港必須維持就附件三法律自行立法的權力,是一回事;如何以適切於香港的方式,就《義勇軍進行曲》奏唱或保護歌曲尊嚴的問題,訂立一條《國歌條例》(National Anthem Ordinance),並確保條例符合法治精神、與本地法律基本原則不相違背,這是另一回事。換言之,當香港按本地立法程序處理《國歌條例》草案時,絕不可因為大陸已經立了本身的《國歌法》,就毫不理會大陸版法律的內容能否符合《基本法》,特別是受《基本法》保障的各種現行公民權利自由,囫圇吞棗般照單全收;更不能不加討論審議,就將《國歌法》加諸大陸公民的權責與罰則,全部搬入《國歌條例》了事。

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特區訂立及詮釋國旗、國徽立法的經驗,對於處理《國歌條例》事宜,有明顯的參考價值。本地法院處理國旗法律事宜的指導性案例,必然是從裁判法院打到上終審法院的吳恭劭案([1999] HKCFA 10)。吳先生在主權移交後首次元旦遊行期間,展示塗污的五星紅旗,被控「公開以玷污方式侮辱國旗」罪,裁判官裁定罪名成立後,判被告自簽 2,000 元守行為 12 個月。

從原審、上訴到終審庭,吳先生的代表律師一直爭議《國旗及國徽條例》第 7 條禁制侮辱國旗的法例,有否損害《基本法》保障的言論及表達自由而違憲。事實上,裁判官及上訴庭三位外籍法官均裁定,《條例》第 7 條的確侵犯表達自由,只是裁判官認為法例可基於《公民權利及政治權利國際公約》第 19 條第 3 款的例外規定而仍然有效,但上訴庭並不接納第3款在該個案適用,並因而一度判吳先生無罪。

經政府提出終審上訴後,控辯雙方基本一致同意,侮辱國旗罪的確限制了言論自由,但雙方爭議限制的程度的輕重;終審庭五位大法官(沒錯,包括包致金與外籍法官)最終一致裁定,第 7 條對言論自由的限制,具有合法正當的目的,即出於保障較廣泛意義下的公共秩序 (public order (ordre public)) 的需要,而且採行的措施亦在必要範圍內,故此仍屬合憲有效。定罪恢復。

值得留意的是,吳恭劭案提及的「公共秩序」概念,以及國旗法律的爭議,及後仍有其他發展︰終審庭在梁國雄挑戰《公安條例》集會通知制度的案件 ([2005] HKCFA 40) 中裁定,警務處在執行集會遊行規管、而運用公共秩序 (public order (ordre public)) 作有關集會遊行規管的理由時,即使此概念本身可作為「合法正當目的」,但在實際管制集會遊行而行使酌情權 (discretion) 時,如果直接引用這較寬廣且含糊 (vague) 的概念作依據,會違反《基本法》。

另外,古思堯在 2012 年特首選舉示威中意圖焚燒五星紅旗被定罪申請上訴 ([2014] HKCFA 99),要求終審庭考慮重議吳恭劭案的裁決理據,被終審庭拒絕。

總結法院處理國旗法例及相關人權議題的態度,香港法院即使認同政府禁制侮辱國旗法令的理據,但仍裁定政府立法實際上會有限制公民表達自由的效果,因而必須按照國際人權公約的標準,證明法令具有合法正當的目標,而且限制措施不能過寬而超出目標所需。

另一方面,論及對表達自由的影響,《國歌條例》造成的衝擊可能遠比國旗法為大。正如終審庭在吳恭劭案多數意見的觀察,「侮辱旗幟是一種非語言的言論或發表形式 …… 以侮辱國旗作為一種發表方法的人通常是要發表一個抗議的信息,但他想傳達的那個信息不一定清晰。」

換言之,吳恭劭案雖然容許法律禁止玷污國旗,但並沒有容許法例禁止以任何形式侮辱國旗;相反,國旗條例若果全面依據中國國旗法立法,其禁止進行的行為廣得可以說足以構成禁止任何方式對國旗的侮辱,這已經是直接禁止言論的內容。

觀乎大陸新訂立的《國歌法》,第 15 條規定多項引致刑事責任或罰則的行為,包括「在公共場合,故意篡改國歌歌詞 ……」、「以歪曲、貶損方式奏唱國歌」,還有「以其他方式侮辱國歌」,均可被判行政拘留甚至刑事起訴;第 7 條亦規定,奏唱國歌時「應當肅立」、「舉止莊重」,「不得有不尊重國歌的行為」。

明顯地,《國歌法》比國旗立法有更寬廣的一面,不單禁制一些積極地貶損《義勇軍進行曲」的行為(例如呼叫爆粗抗議),甚至只要身處奏歌現場而有欠莊重的靜態行為,例如坐著不站立,或者設有電視機的餐廳,老闆在播歌前轉台、關機,這些都很可能都會動輒得咎,被視作「其他方式侮辱國歌」而被論罪。當法令的限制範圍,已經從積極的抗議舉動,延伸至被動式的沉默或靜態舉止,這豈有可能會視為符合國際人權公約、符合《基本法》的法律?我們豈可能接受一條剝奪市民靜止權利、迫使市民站立向政權圖騰表示「莊重」的法令?

所以,香港社會絕不能毫不考慮通過《國歌法》時的實際條文,就當全國性法律有如自有永有的神諭般,要麼由議會行禮如儀後在香港適用,要麼就由中央直接宣旨在香港生效。無論中央意旨為何,香港市民已經所剩不多的基本權利、人身自由、言論表達自由,免受無理逮捕治罪的自由,一項也不能再減。

 

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