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村代表唔係《基本法》第 104 條所列嘅公職喎!

2018/11/28 — 18:04

朱凱廸

朱凱廸

【文:腸】

香港條例第 576 章《鄉郊代表選舉條例》第 24 條規定,「除非提名某人為鄉郊地區的選舉的候選人的提名表格載有或附有一項由該人簽署的聲明,示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區,否則該人不得獲有效提名。」

香港附屬法例第 541L 章 《選舉程序(鄉郊代表選舉)規例》第 7(3) 條則另外規定,為了「令 [選舉] 主任信納 … 提名是有效的」,「選舉主任可要求獲提名為候選人的人提供提名表格沒有涵蓋而該主任認為需要的資料」。

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區慶祥在《陳浩天案》處理過香港條例第 542 章《立法會條例》及香港附屬法例第 541D 章 《選舉管理委員會(選舉程序)(立法會)規例》下的類似條文。即使退一千萬步,假設區慶祥在該案中所陳述的法律屬正確(即選舉主任擁有調查候選人政治信念的權力,而這並無違反人權),《陳浩天案》中有關立法會選舉的邏輯,亦不可能同樣適用於鄉郊代表選舉。

區慶祥考慮過他眼中的立法歷史(包括籌委會 1996 及 1997 年區生認為對立法會選舉方式具約束力的決定)後,將《立法會條例》第 40(1)(b)(i) 條解讀成是為了執行《基本法》第 104 條而訂立,所以裁定選舉主任在該條下有權、責調查候選人實質上是否真誠擁護《基本法》及效忠中華人民共和國香港特別行政區。(正如法夢之前在文章指出,這理解本身是缺乏法律基礎的。

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但鄉郊代表並非《基本法》第 104 條中列出的 ‘high office holders of the HKSAR’(《陳浩天案》第 42 段;即「行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員」)。即使是人大常委 2016 年 11 月 7 日通過對第 104 條的解釋,亦僅(well...)指「[第104條] 規定的宣誓 … 是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。」

再者,立法會在訂立《村代表選舉條例》(2014 年改稱《鄉郊代表選舉條例》)時,完全並無如訂立《立法會條例》時般,考慮或討論過第 24 條下有關聲明規定的內容,背後更無任何貌似有約束力(aka 來自中共)的決定,要求村代表/鄉郊代表須擁護《基本法》及效忠中花人民共和國香港特別行政區。

反而是時任民政事務局局長何志平(!)2002 年在動議二讀《村代表選舉條例草案》時清晰地指出,「本條例草案的目的,是為村代表選舉制定法律條文,以確保選舉公開、公平和公正,並符合《 香港人權法案條例》和《性別歧視條例》的要求」(立法會《會議過程正式紀錄》(2002 年 10 月 9 日)第 64 頁)。

無論如何,區慶祥自己也要承認,任何有關的聲明規定,必須從選舉、被選權等基本權利的背景下理解(《陳浩天案》第 80 段)。在缺乏類似所謂立法歷史和《基本法》條文的支持下,實在難以接受《村代表選舉條例》/《鄉郊代表選舉條例》第 24 條具和《立法會條例》第 40(1)(b)(i) 條一樣的效力(假設第 24 條本身確是合憲的話)。

法律上,選舉主任只可為了相關賦權條文的目的行使其法定權力:

‘Statutory power conferred for public purposes is conferred as it were upon trust, not absolutely - that is to say, it can validly be used only in the right and proper way which Parliament when conferring it is presumed to have intended...’

- Porter v Magill [2002] 2 AC 357 at para 19 per Lord Bingham quoting Wade and Forsyth.

(See also Wong kam Yuen v Commissioner for Television and Entertainment Licensing [2003] 2 HKC 21 (HKCFI) at para 21 per Hartmann J.)

在這方面,《選舉程序(鄉郊代表選舉)規例》第 7(3) 條的目的,是確保提名屬有效。如果《鄉郊代表選舉條例》第 24 條在正確的理解下,並無強制候選人實質上證明自己擁護《基本法》和保證效忠中華人民共和國香港特別行政區,亦即提名的有效性,並不依賴候選人的實質政治信念,《規例》第 7(3) 條自然就不可能賦權選舉主任作出與此有關的提問,否則他行事的目的,就是法律並無授權、亦無預見(假設《立法會條例》具此效果)的政治審查,而非確保提名的有效性了。

 

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