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版權條例草案的真正問題

2015/12/11 — 11:38

背景圖片來源:Rayi Christian Wicaksono

背景圖片來源:Rayi Christian Wicaksono

12月9日,香港立法會恢復二讀表決《2014 年版權(修訂)條例草案》,俗稱「網絡23條」。話說回頭,香港特區政府早有計畫把《版權條例》規管範圍擴大至所有電子傳送模式,包括不含複製或下載的串流技術,從而確立版權人的「傳播權」,但卻引起極大爭議,被質疑侵犯言論自由及創作自由,在2011年遭受部分民主派議員在遞補機制政治議題上「拉布」後擱置辯論。政府在2013年重啟諮詢後,稍作讓步,將戲仿、諷刺、營造滑稽、模仿、評論時事、引用這六大行為類型納入豁免範圍。換言之,為上述六個目的之一,如屬「公平處理」(fair dealing),不牟利,不大量,不取代原作,那麼複製、截圖、分享、按讚網上圖片或改圖改歌改詞等行為,均不構成違法。

但是網民拒不收貨,不滿上述豁免尚未涵蓋全部二次創作。非惡搞及非時事題材的舊曲新詞、翻唱作品、同人誌作品等,均不獲豁免,倘若傳播,即可被版權人民事追究,也可被當局刑事檢控,最高刑罰監禁4年及就每項侵權得品處以5萬元罰款。「鍵盤戰線」及「版權及二次創作關注聯盟」等多個團體堅決反對,誓言捍衛創作自由,繼而發起反對網絡23條聯署,提出三大訴求:(一)明示「不誠實使用電腦罪」不適用於版權法;(二)仿效英國,加入「法律豁免凌駕合約條款」,亦即法律豁免行為類型不得以合約排除;(三)仿效加拿大,引入「開放式豁免」,豁免用戶衍生內容(UGC, user-generated content),即豁免以個人用途發表的非牟利創作,同時仿效美國,貫徹「公平使用」(fair use)原則,只要非牟利或非商業創作,以及沒有傷害原作的版權利益,即無法律責任。聯署至12月3日為止已獲逾18萬人簽署。

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部分民主派議員也提出三項修正案,完全呼應上述三大訴求。「鍵盤戰線」及「版權及二次創作關注聯盟」發言人陸冠宇表明:只要三項修正案獲得通過,就不會再視草案為「惡法」。然而,特區政府寸步不讓。知識產權署署長梁家麗表示:香港版權監管比外國落後十多年,網民與泛民的要求不可行,建議大家「袋住先」。

無論如何,9日當天,立法會因為在席人數不足而流會,二讀程序尚未如期開始,但我相信好戲還在後頭。至於坊間談論最多的「拉布」和「炸彈」議題,由於涉及抗爭方式與態度,不涉及版權法律爭議,本文暫先不論。另外,政府表示未來可能針對網民轉發侵權的網絡超連結,考慮引入「司法網絡封鎖」,導致網民必須「翻牆」才可瀏覽,由於這項要求並未體現在這次草案當中,同樣暫先不論。

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雖然相關法案涉及相當專業的知識產權法律知識與資訊科技知識,但是只要大家用心探究,獨立思考,還是可以理出一個頭緒來。

一、支持擴大免責範圍

依我看來,UGC包含的許多批判性言論,以至任何言論或創作,即使不屬於戲仿、諷刺、營造滑稽、模仿、評論時事、引用這六大豁免行為,但只要符合公平處理(fair dealing)或公平使用(fair use)原則,不會對版權人在市場或經濟層面造成負面影響,就應當納入豁免範圍。

換言之,這種做法就是擴展香港(仿效英國)特別行為類型明示豁免項目制度下的公平處理(fair dealing)原則到其他行為,以致在法律效果上趨近美國著作權法第107條公平使用(fair use)四項審查標準的開放性概括條款。既有概括豁免,又有類型豁免;既能保留彈性以適應未來科技變遷,又能避免法律規定模糊抽象而賦予法院過大裁量權以抑制言論自由;從而有利於兼容並蓄美國與英國兩套版權制度的優點。台灣的著作權法即採類似立法模式,值得借鏡。

倘非如此,日前特首梁振英臉書播放他與黃家強翻唱《喜歡你》,就會立即涉嫌違法,因為梁振英的行為根本難以符合六大新增豁免中任何一類(非戲仿、非諷刺、非滑稽、非模仿、非評論時事、非引用),只屬抒發個人情感或展示才藝,未有充分公共政策理由獲得豁免,而他也深知自己涉嫌違法,唯有事後申請CASH授權來補救,但後來又發現他所需要取得的授權不只一個,簡直治絲益棼。

除了翻唱之外,舊曲新詞是另一個法律陷阱。除非符合評論時事、戲仿等豁免範圍,否則如演唱填上新詞的歌曲並上載至互聯網,或進行錄製、分發,便有可能構成侵權。

此外,網絡遊戲中出現的圖案和音樂,可能涉及版權作品。翻攝遊戲畫面的上載片段,如果不包含遊戲者涉及遊戲本身的評論或導引,就有可能構成侵權。如此一來,難道政府當局要求網民一邊遊戲,一邊評論,才能脫免法律責任?由此可見,單純的封閉式類型豁免制度,往往掛一漏萬,實有改弦更張的必要。

至於部分民主派議員及網民提出的英國式「法律豁免凌駕合約條款」原則(contract override principle),其重點在於此原則在英國法制下具有追溯力,適用於法例修訂前已生效的所有合約。一旦套用在香港,那麼在版權條例修訂前,如有任何版權合約的條款,禁止被授權人把作品用作戲仿、諷刺、營造滑稽、模仿、評論時事或引用等用途,即被視為喪失執行力。無可否認,這項規定直接衝擊版權人(例如作家、填詞人)的固有權利,但卻確保或拓寬被授權人(例如出版社、唱片公司)在特定豁免範圍內的自由使用權利。其利弊得失頗有爭議,難以一概而論。

綜上所述,在民主派的修正案當中,我認為「法律豁免凌駕合約條款」一項頗有爭議,值得從長計議,並非缺此不可。至於「開放式豁免」一項雖有爭議,但是利大於弊,可與行為類型豁免模式並行不悖,值得支持,以求法律改革精益求精。

然而,單就這兩點來說,儘管目前政府提出的方案對此寸步不讓,但畢竟已經增列六大豁免項目,無可否認已比2011年的修訂草案進步。理想的做法,當然是政府當局虛心受教,革除官僚習氣,收回目前草案,作出縝密修訂,再提更好草案,尊重民意,不要硬上。因此,我充分支持和鼓勵民主派議員在這方面的努力。不過,單就這兩項修正案而言,如有人說一旦不通過這兩項修正案,就等於撲殺香港言論自由和創作自由,恐怕有點危言聳聽,言過其實。

總體而言,我支持增加免責範圍,既要有原則,也要有類型,儘量具體化。更重要的是,在資訊科技突飛猛進的這十多年期間,版權(著作財產權)的規範意義和社會價值,實有必要接受重新檢視。在資訊爆炸的今天,共享創作成果、開放資訊內容已經成為了一種時代精神和社會實踐。著作財產權的應有內涵、外延、價值,實已今非昔比。放眼現實世界,小說及音樂的版權財產都已大幅貶值,相關事業也在掙扎求存。一味呼籲保障版權財產利益,無視資訊共享與交流實況,雖然容有一定道理,終究抗逆時代潮流,未必經得起時間考驗。因此,逐步擴大侵犯版權的豁免或免責類型,完善相關免責原則,同時要求使用者恪守公平使用或公平處理原則,已成當前大勢所趨。

二、反對濫用刑事處罰

需知道版權修訂條例草案的許多民事責任都伴隨著刑事責任,如影隨形。那麼,大刑伺候,是否適當?其實,WTO框架下TRIPS公約所要求成員國的刑事制裁規定相當簡單,僅針對故意、大規模(商業規模)、營利性盜版行為,例如經營盜版工廠、架設網站提供盜版、公開販賣盜版謀利等。除此之外,對於其他侵犯版權行為,TRIPS並無強行要求入罪化或刑事化。事實上也沒有必要入罪化。依我看來,任何沒有商業規模和營利意圖的二次創作、惡搞、截圖、串流網上直播打機等,均不屬於上述故意、大規模、營利性盜版行為,根本不應入罪。目前版權修訂條例草案卻把許多沒有商業規模或營利意圖的個人小規模侵犯版權行為入罪,正是病灶所在。由此可見,上述刑事處罰才是當前真正懸在香港人頭上的一把刀,應是抗爭焦點所在,可惜目前輿論似乎被民主派議員所提出的三個修正案轉移,重點變得模糊失焦。

如此將絕大部分侵害版權行為,不分輕重程度,一概列為刑事罪行,政府恐將有機會視之為尚方寶劍,選擇性打壓某些民間言論和創作,市民動輒得咎,全城人人自危。刀架頭上,不揮則已,一揮驚人,頓成鎮壓異己的殘酷統治工具。這一點正是「網絡23條」的毒瘤和人權病灶。

相對而言,目前民主派的其中一個修正案是要求列明「不誠實使用電腦罪」不適用於版權法,畢竟這是枝節性議題,不是根本性危險。由始至終,版權法應僅把故意、大規模(商業規模)、營利性盜版行為入罪,其他侵犯版權行為應該悉數除罪或不入罪。循此路徑修法治本之後,所謂「不誠實使用電腦」行為本身,如果不涉及故意、大規模(商業規模)、營利性盜版行為,當然無法按照版權法定罪判刑,自不待言。正因如此,我不會純粹主張「不誠實使用電腦罪不適用於版權法」,因為這個建議只不過是在承認版權法本身刑事處罰規定合理可取,以及承認不誠實使用電腦罪本身合理可取的前提下,退而求其次的主張而已,亦即變相默認了版權法當中的刑事處罰規定合理可取,以及默認了不誠實使用電腦罪本身合理可取,恐有不妥。與其撥弄枝節,不如斧底抽薪。

無論如何,大家千萬不要小看刑事訴訟的阻嚇力量。有了這把頭上大刀,版權人固然可以針對使用者先發制人,發律師信,報警落案,以刑事訴訟威逼民事賠償,而政府檢控當局也有權繞過版權人(版權人只是證人)直接以刑事訴訟對付任何異己。

針對這一方面,謝連忠律師和陳雲教授相對清醒,看得出鋪天蓋地把絕大部分侵犯版權行為定罪之弊,進而直擊要害,不會迷失在條例草案、網民輿論、民主派三大修正案內容的叢林和枝節當中,值得肯定。陳雲也舉了一個活生生的例子:「即使陳雲想徵引陳雲書籍的部分內容,也會被警方主動調查,因為我的版權在出版社的十年限期之內,期間是不准我自己用其他電子媒介大量及頻密地發表類似的內容的」;「通過此條惡法之後,有成文法的依據」;「警方可以主動請我返警署調查」。這恰好說明了刑罰威脅正是病灶所在。這不只是版權修訂條例草案的問題,更是現行版權條例的問題,均應全面檢討和修正。

從宏觀的角度來看,保護版權(著作財產權)只是手段而已,其真正目的是要促進社會上有更多文化資源被創造與流通,讓人類文化生活更豐富,鼓勵創作,鼓勵分享。正因如此,所有版權的保護都有年限,並非永久,全部著作遲早都會落入公共領域(public domain)不再受保護,而且即使在受保護的年限當中,也有不受保護的例外情形,體現在上述豁免或免責範圍,因此版權保障的應有法律目的與捍衛言論與思想自由並無二致。關鍵是在民事上適度增加豁免或免責範圍,在刑事上把不涉及任何故意、大規模、營利性盜版的侵權行為除罪化。倘非如此,就有可能產生寒蟬效應,禁錮思想,扼殺言論,窒息創意。這正是為何政府應先撤回與修改目前版權修訂條例草案及擱置二讀的真正原因。
 

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