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現行〈煽動意圖罪〉 有否違反《基本法》?

2015/11/18 — 16:55

via 2017.gov.hk

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昨日,本人談到香港現存的〈煽動意圖罪〉,並指出該例的入罪條件寬鬆、條文字眼含糊,以及不需陪審團便可作出審判的問題。有網友閱畢文章後,致函問了一個問題:該例有拑制言論和新聞自由之嫌,會否違憲?

照道理來說,現行〈煽動意圖罪〉有以言入罪之嫌,有機會違背《基本法》第 27 條規定:「香港居民享有言論、新聞、出版的自由」。然而,《基本法》第 23 條又規定:「香港特區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為」。換句話說,「煽動叛亂」的言論在憲制上,並不被視作言論自由、新聞自由或出版自由的一部分。既然香港並未就廿三條訂立新的法例取代,現行的〈煽動意圖罪〉便暫時成了《基本法》廿三條規定下,用以維護國家安全的本地法律。基於該法跟《基本法》並不抵觸,便可根據《基本法》第 8 條第 160 條的規定,予以保留。

談到《基本法》,必定有人會提到第 39 條的規定:「《公民權利和政治權利國際公約》…適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港的法律予以實施」,條文中那句「通過香港的法律予以實施」,對應現行的本地法律,便是第 383 章的《香港人權法案條例》。之不過,本欄在前兩篇文章中已指出,《香港人權法案》第 16(3)(b) 條列明,為保障國家安全或公共秩序,或公共衞生或風化,可以法律形式限制部份表達自由的行使。另外,這種帶有憲制性或原則性的條文,其用詞也有一定彈性,例如:怎樣的法律條文才算「保障國家安全」,條文便沒明確列明。

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說到這裡,本人必須指出,這兒談到有否違憲的問題,只是單純建基在現有條文字眼而得出的個人觀點,因為這條〈煽動意圖罪〉,從沒有人提呈過任何司法覆核。若有人提出違憲審查,法官可能會有不一樣的判決。至於為何沒人提出違憲審查,或許是因為該法香港回歸以來,從未嘗試動用,而且牽涉到國家安全的條文,沒人感無故挑戰這條條例,並因而為香港訂立 23 條製造任何借口。

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當然,條文未必違憲,也不代表這條條文已經過時,合乎現代普通法的立法精神,也不代沒有其修訂的必要。又事實上,在回歸前一年的 1996 年底,港英政府曾嘗試向立法告提交《刑事罪行(修訂)(第 2 號)條例》,原有的煽動條文被大幅度修改,例如條文中「所引起的不滿或離叛」或「所引致的惡感或敵意」,必須是用以達到擾亂「組成的權力機關」的目的;此外,條文又將《有關國家安全、發表自由及獲取資料的約翰內斯堡原則》(簡稱《約翰內斯堡原則》)第 6 條,即規定相關言論必須「為了煽動即將到來的暴力;可能會煽動這樣的暴力,或言論與可能出現或出現這種暴力之間存在著直接或和立即的聯系」,才能構成〈煽動意圖罪〉的成立。

最終,這次《刑事罪行(修訂)(第 2 號)條例》的修訂,還增訂了顛覆及分裂國家罪行的條文,但規定了相關的行為,必須涉及武力才被列為犯罪行為。當時英方曾把修訂建議交給中英聯合聯絡小組討論,但中方認為港英政府越俎代庖,提前替特區政府就《基本法》第廿三條立法。話需如此,修訂在 1997 年 6 月 24 日仍獲立法會通過,不過通過後數天便是香港回歸,政府至今一直仍沒有頒布實施日期。直到 2002 年港府準備為23條立法,也曾吸納了《約翰內斯堡原則》第 6 條的元素,將現行條例併入將來成立的國家安全條例之內。當然,及後的發展,若大家熟悉廿三條立法爭議,以及 03 七一遊行那段歷史,便不用多說了。

原文刊於《香港投資日報

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