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【網絡23條】鍵盤戰線 回應 大律師公會:公會立場書無助理性討論

2016/2/25 — 9:43

背景圖片來源:SocREC 社會記錄頻道

背景圖片來源:SocREC 社會記錄頻道

《回應大律師公會「網絡23條」立場書》

大律師公會早前發表立場書,呼籲通過公眾稱為「網絡 23 條」的《2014年版權修訂條例草案》原議案。鍵盤戰線認為該篇立場書無助理性討論,原因如下:

一,基本資料錯誤

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首先,立場書最後一頁的列表中指澳洲也有「限制合約凌駕性條款」,證明政府一直指英國才有「限制合約凌駕性條款」是誤導市民。這亦佐證了我們多次指出「限制合約凌駕性條款」在不同國家及法制的版權法及有關版權法的法例也有出現,當中除了包括以上的國家外,歐盟、新西蘭及愛爾蘭同樣也有「限制合約凌駕性條款」。同時,列表指新加坡沒有「限制合約凌駕性條款」是明顯的錯誤。因為,新加坡版權法第39條(Back-up copy of computer program, etc)、第39A條 (Decompilation)及第 39B條(Observing, studying and testing of computer programs)都包含「限制合約凌駕性條款」。如資料也有誤,又如何說服大眾這立場書有助理性討論?

二,版權理念錯誤

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知識產權是受限的財產權,受年期及法例下豁免限制的權利,多國版權法學者亦多次指出知識產權不能與實物財產相提並論。美國史丹福大學法律系教授 Mark A. Lemley 在其學術文章 Property, Intellectual Property and Free Riding 中清楚指出將知識產權視為實物財產的謬誤。因此,以實物財產比喻知識產權是犯了知識產權理念上最基本的錯誤。

知識產權法固然是十分複雜的法律,甚至連資深的律師也不能找到合適的比喻,錯誤地以汽水或單車這些實物財產與知識產權相比。你買的汽水或單車有沒有法律限制你擁有它的年期,又有沒有法律豁免讓其他人可分享你的汽水或單車?如律師也不能了解清楚這些基本概念,又如何期望海關人員在執法時正確地理解新增的版權傳播罪呢?因此,我們更需要有「開放式的豁免」給予市民更大的保障。

三,法理邏輯錯誤

立場書法理邏輯錯誤、自相矛盾。立場書第 27 段明言香港版權法下的「公平處理」已加入美國「公平使用」的四大原則,又說:「旨在能對每個使用個案的「公平性」作彈性評估」。但在第 28 段中又否定「公平使用」原則的彈性,指「貿然將香港版權條例改成公平使用,只會因其不確定性而導致使用者需要尋求法律諮詢。」那麼修訂下的「公平處理」下加入了「公平使用」的四大原則,又不會致使用者需要尋求法律諮詢嗎?

因此,指「版權法」不應混合其他國家的法律的說法根本是自相矛盾,因為香港版權法下的「公平處理」其實已加入了美國「公平使用」的四大原則。

四,對外國法制理解錯誤

美國最高法院 Justice Ruth Bader Ginsburg 指出「公平使用」是美國憲法第一修訂的保障。「公平使用」就是美國憲法第一修訂要求在版權法下提供的「喘息空間」,以「推進科學及應用文化的進程」。香港基本法下清楚給予香港人言論自由及進行文學藝術創作的權利,不論「公平使用」及「公平處理」也是為平衡版權及這些基本權利而設的法例。憲法下的權利又怎可能被合約凌駕呢?

加上,美國沒有「限制合約凌駕性條款」的原因,不如公會立場書中簡單一句「尊重合約自由」而已。美國法院對與訟人提出政策上的辯解理由一般持較開放態度,而且美國案例發展出版權特定的抗辯理由(Copyright-specific defence),法院有權不執行以合約形式凌駕版權法的合約(包括延長版權年期的條款),稱為「Defence of Misuse」。如版權人被判誤用,版權人便不能執行該條款直至有關誤用被移除,參考案例:Lasercomb America v Reynolds。

五,錯誤理解爭拗重點

公會立場書批評版權及二次創作關注聯盟於 2013 年提出的「個人用戶衍生豁免」方案較加拿大的法律更寬鬆。「個人用戶衍生豁免」方案是基於為網民及二次創作提出最大的保障而提出。因此,我們從不否認該方案是較加拿大寬闊。過往,我們亦吸納不同意見而提出不同方案,如包含「三步檢測」的「個人用戶衍生豁免」、「公平處理下的個人用戶衍生豁免」等方案,我們更不否定可接受加拿大的原方案。而多年來,法理上的爭拗點主要落在「個人用戶衍生豁免」是否能通過國際法下的「三步檢測」的第一個檢測,而這法理的爭拗卻未見於立場書中,卻只見立場書背誦澳洲法改會的內容(但又沒有提及澳洲法改會也認同「個人用戶衍生豁免」是需要正視及有相關政策配合發展的意見),令人不知公會是否明白「個人用戶衍生豁免」方案的歷史及真正爭拗重點。

另外,立場書指澳洲法改會認為「個人用戶衍生豁免」方案中「非商業性及商業性」界線模糊不清。但在政府提出的新豁免修訂下,就正正加入了「該項處理的目的及性質,包括該項處理是否為非牟利的目的而作出,以及是否屬商業性質」的考慮因素,而公會有否何曾批評過政府提出的修訂呢?如公會支持政府的修訂案,立場書就不應批評「個人用戶衍生豁免」方案中「商業性質」的考慮因素。

而且,我們對立場書中還在批評版權及二次創作關注聯盟於 2013 年的舊方案感到嘖嘖稱奇。當中的批評,我們早於法案委員會時都聽得一清二楚,並於 2015年由何秀蘭議員代聯盟以加拿大的方案為籃本提出了「源自使用者的內容豁免」修訂案取代了舊有的「個人用戶衍生豁免」方案。

六,對「共享創意」誤解

現實社會中,版權商要求原作者把所有有關的版權交給版權商,以便追收版權費。原作者與版權商在商討這些授權合約時往往因為沒有足夠的議價能力,而把所有的權力轉讓予版權商。版權商美其名代表原作者權利,但因為權力已經交給了版權商,即使原作者利用自願授權機制容許市民使用相關版權,市民仍會受到版權商阻撓,導致一些文化創作及知識不能傳播。因此,社會是需要有法律給予的豁免,方能令版權物在「公平」的原則下得以使用。近年,最出名的事例,莫過於《大愛香港》的事件:原創作人周博賢同意使用下,但在版權商反對下,該二次創作版被逼下架。

七,錯誤理解網民憂慮

立場書指「並無證據顯示創作者過往在無豁免的情況下,創作力因害怕侵權而大受窒礙……促進自由創作為名…難免欠缺說服力」。「叮噹網站被執笠事件」、「夏漫慢事件」、「笑談講粗口事件」等等,相信「貼地」的公會主席是從沒聽過吧?

鍵盤戰線多次指出,市民擔心的是「不誠實使用電腦罪」會否會與版權法混合使用。我們亦多次指出政府曾於 2005 年交替使用「不誠實使用電腦罪」及版權罪提出起訴。因此,公會只談版權法下的刑事法例,無疑是錯誤理解我們的憂慮。

最後,鍵盤戰線不認同有人「綁架草案中公認有迫切性的需要就傳播權的改革」。至少,版權商也認為如「網絡23 條」包括任何民主派的修訂案,他們寧可原地踏步維持沒有傳播權的版權法,那所謂的「迫切性」何在?

因此,鍵盤戰線不認為大律師公會的立場書有助「網絡 23 條」的理性討論。我們除重申三點要求外,現敦促政府盡快提出四方會議中建制及泛民均同聲要求的「有限度的公平使用」,為各界提供真正理性討論的基礎。

滑鼠娘娘 鄺頌晴
鍵盤戰線發言人

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