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版權法的12個關鍵詞 — 公義必須有目共睹

2016/1/6 — 14:18

2015年12月16日立法會外,鍵盤戰線等多個團體於立法會示威區集會,反對網絡廿三條。

2015年12月16日立法會外,鍵盤戰線等多個團體於立法會示威區集會,反對網絡廿三條。

【文:鄭鎮潮】

近月坊間出現不少懶人包和評論,解釋為何網民以至部份版權擁有人都強烈反對《2014年版權 (修訂) 條例草案》 (「草案」),然而香港的版權法十分複雜,《版權條例》的條文冗長,未必所有參與討論的人 (無論是支持草案、反對草案或提出替代方案的人,當然也包括議會內外的人) 都對現行的版權法有清晰的概念,更別說要討論草案若然通過會帶來甚麼影響,最後就是自說自話,隔空對罵。本文嘗試在立法會小休之際,放慢腳步,由零開始,重新認識版權法的十二個關鍵詞,作為討論「網絡廿三條」爭議的基礎。

0. 版權 (copyright)

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要評論草案是進步之舉還是惡法,首先要了解甚麼是版權。其實版權是一個頗為抽象的法律概念,在政府提出草案之前,除了版權擁有人 (如作家、音樂人、電腦程式開發商等) 和法律系學生,恐怕沒有多少人會深究所謂版權其實包括哪些權利。

概括而言,版權是一種產權,存在於特定類別的作品:[1]

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(1) 原創的文學 (包括電腦程式)、戲劇、音樂、藝術作品;
(2) 聲音紀錄、影片、廣播、有線傳播節目;
(3) 出版作品的排印編排 (例如報紙、雜誌)。

版權擁有人的權利大致分兩種:

(1) 經濟權利 – 版權擁有人有獨有權利 (a) 複製作品、(b) 發放、租賃、提供複製品予公眾、(c) 公開表演、放映、播放作品、(d) 改編作品,這些行為在《版權條例》中稱為受版權所限制的作為 (acts restricted by copyright)[2]
(2) 精神權利 – 這原本是為保護作者的人格和聲譽所設,在不同類別的作品各有其適用範圍,大概包括有權 (a) 被識別為作者、(b) 反對作品受貶損處理。[3]

那麼誰是版權擁有人?基本原則是作者為版權的第一擁有人,而僱員在受僱工作期間製作的作品版權則屬於僱主,如屬委託作品,則視乎作者與委託人之間的協議,而且上述經濟權利和其他動產一樣,可經轉讓、特許、甚至遺囑方式讓予他人所有或使用 [4] 。另一方面,音樂和印刷作品的版權擁有人會成立組織,代表他們管理版權和收集版權費,例如香港作曲家及作詞家協會 (CASH) 和香港複印授權協會有限公司 [5]。 因此誰是版權擁有人、應該向哪個人或機構申請使用版權作品往往不是簡單的問題,流行曲就是一個有趣的例子,可以參考音樂人周博賢對特首認真翻唱〈喜歡你〉後向CASH申請牌照一事的分析。[6]

版權有所謂有效期,這是比較為人熟悉的概念,適用於文學、戲劇、音樂、藝術作品的基本原則是作者死後50年。然而,政府版權可以持續至作品製作起計125年 [7], 這個特權在普通法國家非常普遍,為免阻礙資訊流通,政府通常有政策和規則讓巿民輕易獲特許使用大部份有政府版權的作品,這有助推動學術、文化、創意產業的發展,例如英國國家檔案館的政府公開資料特許 (Open Government License),而香港只有較片面的《公開資料守則》。

如果讀者想進一步認識版權的涵義,可瀏覽香港大學的社區法網。[8]

1.  侵犯版權 (infringement of copyright)

下一個問題就是做甚麼會侵犯版權?這裏所指的是民事侵權行為,主要分兩大類:

(1) 直接侵犯版權 – 未獲作品的版權擁有人的特許,作出任何「受版權所限制的作為」,而且涉及「實質部分」,就是直接侵犯版權,侵權者無須有認知或意圖。[9]
(2) 間接侵犯版權 – 這主要是針對盜版行為,例如輸入或輸出侵犯版權複製品而非供私人和家居使用 [10],這類侵權行為幾乎全是以貿易或業務為目的,而且必須有認知或意圖處理侵犯版權複製品,顯然不是這次爭議的重點。

至於何謂實質部分 (substantial part),沒有一個放諸四海皆準的法則,正如一本書、一張設計師椅草圖、一首流行曲、一部電影的實質部分不可能有相同標準,硬要說一個基本原則就是首重質而後重量,抄襲部份的原創性愈高,就愈有機會達到實質程度。有一個與截圖有點關係的案例出現在《版權條例》之前,現已停刊的《壹本便利》於1995年挪用周慧敏的相片,移花接木,製造裸女合成照,原來相片的版權擁有人寶麗金控告雜誌公司侵犯版權,雜誌公司辯稱周慧敏的臉不算實質部分,法院認為其樣貌是原來相片的中心,當中的美感源自攝影師的技巧,所以複製樣貌已經達到實質程度 [11] 。另有一個案例,原告和被告都是傢俬製造商,原告指稱被告製作的五款梳化侵犯其五份梳化設計草圖的版權,法院的判詞花了很長篇幅,逐一比較被告的傢俬和原告的設計草圖,討論相似的特徵是梳化常有的設計,還是具原創概念,最後判定相似之處不足以構成實質部分。[12]

這種逐案考慮的原則在法理上本無不妥,但放在香港的政治環境中就成為爭議的起點,巿民愈不信任政府,對沒有確實定義的法律概念就愈有戒心,認為政府必定會 (及能夠) 濫用法律條文,打壓網絡上的異見份子,而官員就只覺得這些人過慮甚或歪曲事實。例如套用《壹本便利》一案的邏輯到一些廣傳的截圖,阿寶的金句是否一集〈機動戰士〉的實質部分?小氣的方丈會否是〈食神〉的中心?這種說法的確有點牽強,但政府官員就只懂簡單地說「cap圖無問題」。又例如改編同人誌挪用原著的故事主線和人物,似乎無可避免會達到實質程度,其實在現行的版權法下已很有可能侵犯版權,然而有些人則以同人誌作為反對草案的其中一個標誌;另一方面,政府卻沒有把握機會向巿民更清楚解釋現行的版權法,反而加入論戰,愈說愈亂:知識產權處在其網頁放了一篇名為「事實與真相」的文章 [13] ,當中竟指出現行的版權法中「批評和評論作品」的豁免可適用於同人誌,草案通過後更有六大新增豁免可用,事實是改編同人誌的創作動機大都不是批評或評論,與六大新增豁免亦未必有直接關係,這個安撫網民的說法倒反映了撰文者對同人誌的誤解。

2. 版權罪行 (copyright offences)

哪些侵犯版權的行為會招致刑事責任?《版權條例》第118至120條設立了一系列刑事罪行:

(1) 製作侵犯版權複製品,以作出售或出租之用;
(2) 輸入或輸出侵犯版權複製品,而非作私人和家居使用;
(3) 為貿易或業務目的而出售、出租、展示、或分發侵犯版權複製品;
(4) 為貿易或業務目的而管有侵犯版權複製品,以供任何人使用;
(5) 為貿易或業務目的而定期或頻密製作或分發侵犯版權複製品,因而導致版權擁有人蒙受經濟損失;
(6) 為複製服務業務的目的而管有侵犯版權複製品,而其為牟利或報酬而製作;
(7) 不是為貿易或業務目的而分發侵犯版權複製品,而達到損害版權擁有人的權利的程度 (通常指商業利益);
(8) 製作、提供或管有經特定設計或改裝以供製作侵犯版權複製品的工具;

由此可見,現存的版權罪行多數針對複製權,目的是打擊有認知或意圖的盜版行為。

3.  版權豁免 (copyright exceptions)

《版權條例》第38至88條羅列了很多「就版權作品而允許的作為」,即是公眾所理解的版權豁免,為甚麼這些豁免行為可以不受版權影響?基本考慮因素是這些行為並不與版權擁有人對作品的正常利用有所抵觸,以及該項作為並沒有不合理地損害版權擁有人的合法權益 (通常指商業利益)。[14]

各類豁免行為中最重要的是現行七種公平處理豁免行為,做到以下兩點則不會侵犯版權。[15]

(1) 公平處理版權作品;
(2) 用於研究、私人研習、批評、評論、新聞報導、教學或公共行政七種特定目的之一。

公平處理 (fair dealing) 是普通法國家中常用以規範豁免行為的原則,《版權條例》從英國的版權法借用了公平處理,這項原則原來是沒有條例定義,只有案例闡釋公平處理的考慮因素。香港則借用美國版權法的公平使用 (fair use) 原則中的元素,法院在裁定對作品的處理是否公平時,須考慮有關個案的整體情況,尤其是以下四個因素:[16]

(1) 處理的目的及性質,包括是否為非牟利的目的而作出以及是否屬商業性質;
(2) 作品的性質;
(3) 處理的部分所佔的數量及實質分量;
(4) 對作品的潛在市場或價值的影響。

所以香港版權法的公平處理其實是傳統英國公平處理原則和美國公平使用原則的混合物,既採用前者詳盡的豁免名單 (特定目的 + 公平處理),又引用後者的四項考慮因素。

4.  網絡廿三條 (Internet Article 23) (?)

終於入正題,為何先要長篇大論,了解之前幾個關健詞?因為若然大家對這些版權法的重要概念的理解南轅北轍,根本不可能認真討論草案的好壞。

「網絡廿三條」無疑是一個醒目的標題,點出網民對草案的疑慮,但這個對草案的俗稱難免會令看慣懶人包的「懶人」忽略了草案的其他部分。草案醞釀多年,與2011年版本相比,修訂的範疇更廣:

(1) 傳播權利 (Communication right) – 現在《版權條例》第22(1)條所羅列的「受版權所限制的作為」不包括新發展的電子傳送模式,草案建議加入「向公眾傳播作品」一項獨有權利,讓版權保護延伸至數碼環境,尤其是針對一些傳統的「複製─分發」概念已不適用的新技術 (例如連電子商貿碩士鍾樹根議員都無法理解的串流技術)。傳播權利已出現在其他普通法國家和地區的新條訂版權法例,恐怕政府最初也不能預計這項為維護數碼環境版權竟然讓公眾認為架刀在網民的頭上。

(2) 額外損害賠償 (additional damages):即使反對草案的人亦很少論及這項修訂,其實這項民事責任的修訂與網民因二次創作而被民事索償的憂慮也有關係。現在法院在考慮侵犯版權案件的賠償時,除了實際由侵權所造成的損失以外,亦可加入額外的賠償,《版權條例》列舉了三個考慮因素,主要針對侵權者獲得的利益。[17]草案建議加上兩個因素:

(a) 侵犯版權者獲悉其侵犯版權行為後的不合理作為;
(b) 因侵犯版權行為而令侵犯版權複製品廣泛流傳的可能性。

新的因素未必涉及利益,然而網民肯定最容易中招:有甚麼渠道能比網絡有更「廣泛流傳的可能性」?如果被告未有盡全力阻止已發佈的侵犯版權複製品繼續廣傳,會否被視為「不合理作為」?一些支持草案的人都說網民過慮,因為二次創作通常不涉及巨大的商業利益,版權擁有人不會花大量訟費和時間控告作者。但如果版權擁有人有機會因上述因素而獲得額外損害賠償,至少能補回訟費的話,會否有更大誘因控告網民?

(3) 修訂和新增版權豁免:其中一個爭議的重點就是新增的所謂六大豁免,即在現行七種公平處理豁免的名單上加六個項目:

(a) 戲仿、諷刺、營造滑稽、模仿;
(b) 引用、報導和評論時事。

政府認為六大豁免已能夠合理地保障創作和言論自由,因為這些概念的範圍清楚明確,並已獲海外版權制度適當接納。[18] 戲仿、營造滑稽、模仿這三種公平處理豁免去年才出現在英國版權法,是否真的如官方所指促進表達自由、鼓勵創意,尚未可知,但肯定的是有些政府官員亦未必掌握這些新增豁免所涵蓋的範疇,以致有特首可以報導自己在酒會唱歌之類的創新演繹,那又如何讓巿民安心接受?

其實草案有建議其他為方便教育界、互聯網服務供應商和用家的豁免修訂,涉及網絡技術,例如轉換格式、短暫儲存檔案,但都被爭論完全蓋過了。

(4) 損害性傳播罪行 (prejudicial communication offences):這是草案被稱為「網絡廿三條」的主要原因,草案對《版權條例》下的刑事責任做了兩項修改。

(a) 澄清「損害性分發罪行」[19] 中所指的「達到損害版權擁有人的權利的程度」:建議加入條文,確定法院可考慮 (i) 有關個案的整體情況及 (ii) 是否對版權擁有人造成經濟損害,包括複製品是否足以成為原作的替代品。

(b) 新增「損害性傳播罪行」:即向公眾傳播有版權的作品,而 (i) 為牟利或報酬或 (ii) 不是為牟利或報酬,但達到損害版權擁有人的權利的程度。

新增傳播罪行的其中一個爭議焦點,是這項刑事條例加上「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦罪」,會否成為政府壓制言論自由的工具,這個說法顯然是源於2005年「古惑天皇」BT侵權案件。然而,此批評並沒有指出新增傳播罪行的問題。草案只是一個契機,令公眾重提這個纏繞多年的問題:「不誠實使用電腦罪」的界限不定,由網上騙財到在地鐵車廂影裙底相都適用,加上警方在佔中期間多次以這個罪名拘捕在網上鼓吹集會的人,無論警方和檢控是否有理據,政府都必須認真了解巿民的憂慮。要明白濫用警權和刑事制度來打壓異見者,往往不需要到將巿民扔進監牢的地步,只要用一個「合理、合法」的罪名拘捕巿民,保釋後每四個星期到警署報到,無限輪迴,最終在裁判法院獲釋,對一個普通巿民來說,在財力、時間、精神的損失已經夠大了,即使有公正的裁判官和法官把關,是否代表執法機構不會濫權?公眾的疑慮是否就是多餘?須知普通法的一句名言:公義必須有目共睹 (Justice must be seen to be done)。不是在每一次回應都重申「不必擔心刑責」,期望能催眠公眾,而是要先讓公眾真正看見公義。

(5) 安全港 (safe harbour):這是在爭議中甚少提及的一項修訂,但不代表它不重要。安全港不是新發明,在很多國家和地區的版權法中都有類似的機制。簡單來說,版權擁有人可向互聯網服務供應商投訴其用戶的侵權活動,供應商按照實務守則行事,就只須對用戶在其服務平台上所犯的侵權行為承擔有限的法律責任,而用戶也可提出異議,表面上是一個低成本解決一般網上侵權的機制。雖然政府有參考諮詢時所收集的意見,在草擬條文時盡可能防止指控者濫用機制或在未有法院批准的情況下獲得用戶身份和個人資料,但這個機制十分依賴實務守則的內容,如果草案最終通過,公眾亦必須參與草擬實務守則的討論,避免損害言論和創作自由的細節藏在實務守則中。

 

另看:

【 689唱〈喜歡你〉會犯法嗎?】 — 就網絡23條懶人包s「無咁懶」的補充技術文

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[1] 《版權條例》第2(1)條。

[2] 《版權條例》第22條。

[3] 《版權條例》第89-100條。

[4] 《版權條例》第11-15、101-106條。

[5] 即條例中所指的「版權特許機構」,目前有五個註冊的版權特許機構,《版權條例》第145-168條。

[6] 〈申請版權唔止要問CASH?周博賢拆解「認真翻唱」要過6關〉(明報,2015年12月10日):http://news.mingpao.com/ins/instantnews/web_tc/article/20151210/s00001/1449723867316

[7] 《版權條例》第17-21、182-186條。

[8]http://www.hkclic.org/tc/topics/intellectualProperty/copyright/index.shtml

[9] 《版權條例》第22條。

[10] 《版權條例》第30-34條。

[11]Chow Wai Man Vivian 訴 Easy Finder Ltd (HCA 4042/1995)

[12]Natuzzi SPA 訴 De Coro Ltd (HCA 1702/2001)

[13]http://www.ipd.gov.hk/chi/intellectual_property/copyright/Q_A_FAT_2014.htm

[14] 《版權條例》第37(3)條。

[15] 《版權條例》第38、39、41A條。

[16] 《版權條例》第38、39、41A條。

[17] 《版權條例》第108(2)條。

[18] 《2014年版權 (修訂) 條例草案》立法會參考資料摘要,第11段。http://www.ipd.gov.hk/chi/intellectual_property/copyright/LegCo_Brief_2014_c.pdf

[19] 《版權條例》第118(1)(g)條。

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