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都是因為 W 一案…(二)

2019/4/2 — 16:15

終審法院(政府圖片)

終審法院(政府圖片)

【文:趙文宗】

都是因為W一案(FACV 4/2012),(女轉男)易性者才可享有婚姻權;該案同時確立了兩重要原則:(一)為保障弱勢權益,法庭毋須理會社會主流意見;(段115)及(二)法庭不應把立新法的責任推卸給立法會。(段122)明顯,這不是香港法官的共識。

先說QTDirector of Immigration (CACV 117/2016)。QT是一名來港工作英國公民的同性伴侶,她為申請「受養人簽証」(Dependent Visa)被拒,於是入稟法庭,要求司法覆核該項決定。在原訟法院,區慶祥法官否決其申請,原因是:(一)政府應只維持承認一妻一夫婚姻制度的;(段39)(二)即使對於已婚人士及未婚人士制訂不同政策,此差異是平衡了入境政策和引入人才目的的結果;(段75)(三)一直以來,香港法律中的「伴侶」只包括異性婚姻;及(四)只有香港立法會有權更改「伴侶」定義,但它似乎不計劃這樣做。(段79)

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此判決遭上訴法庭推翻。張舉能法官首先指出:文化、核心價值及信仰不停改變;而法庭不能置判決於以上脈絡之外。(段18)他又認為同性伴侶與異性婚姻同樣享有單一(One-ness)、共同(Together-ness)等特點。(段24, 25)林文瀚法官直接指出:給予一個同性伴侶受養人簽証並不危害香港婚姻制度。(段40)潘兆初法官甚至同意:性傾向乃人類質素之一;(段97)而QT不應因其性傾向而受歧視。(段115)由於QT不可按本港法律結婚,她及她的非婚伴侶永不能如異性已婚伴侶般申請受養人簽証,那已是「間接歧視」(Indirect Discrimination)。(段125, 126)而且,政府亦不能解釋這不平等待遇如何與引入人材的入境政策取得平衡。(段148)然而,三位法官都同意異性婚姻擁有一些其他非婚關係及同性伴侶不能使用的核心權利及責任,(段14, 36, 131),而申請受養人簽証並非核心權利之一,所以應容許非異性婚姻(例如同性伴侶)申請。(段15至28)

終審法院於2018年7月4日頒下判辭,五位大法官一致確認上訴法庭的判決。(FACV 1/2018)終審法院首先強調這審判與香港法律是否承認同性婚姻無關,(段25)並特別指出香港未曾處理《基本法》關於婚姻自由的保障(第37條)是否適用同性婚姻的問題。(段26)終審法院又狠批上訴法庭的判決邏輯:上訴法庭認為(異性)婚姻因為是合法婚姻可享有核心權利的論點,是犯了循環邏輯的謬誤。(段66)真正的問題應是為何合法婚姻才可享有這些權利?

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其實,上訴法庭對非異性婚姻態度一直反覆,並不友善。如上訴法庭推翻原訟法庭關於Leung Chun-kwong一案中關於公務員配偶福利的判決。(CACV 126/2017)與QT一案一樣,此案都是由張舉能、林文瀚和潘兆初三位法官聽審。張法官在判決第2段已說明:婚姻是絕對值得保障的社會法律制度,而在香港,婚姻純指異性婚姻。他甚至指出:(一)《基本法》傾向只承認異性婚姻;(段7, 8, 9)(二)由於政府在QT一案中,並不以保障傳統婚姻為証成其政策理由,否則法庭會就此論點處理該案;(段5)(三)任何不婚人士反對非傳統異性婚姻的意見均不可以約化為歧視而置諸不理。(段12)林法官更指任何改變現行婚姻的決定須社會達至共識(Consensus)。(段31)潘兆初法官亦以保障異性婚姻為由,推翻原訟法庭的裁決。(段110)他又指出:雖然當社會道德價值有變異時,法庭應挺身而出;但當改變不顯著時,法庭應極度緩慢應對,把問題留給行政立法機關處理。(段102)值得注意的是:此判決在QT一案終極判決之前出台。所以,終審法院在QT一案關於《基本法》的判辭(法庭尚未處理《基本法》是否特別保障異性婚姻),可視為對張法官的回應。

上訴法庭令人訝異的地方是:它一方面承認同性婚姻與異性婚姻(除了性器官不同外)擁有同樣質素(QT一案),但另一方面卻又缺乏勇氣進一步賦予同性婚姻一些異性婚姻現時獨享的權利(Leung Chun-kwong一案)。當它確認性傾向歧視時,它又把矯正不義的責任拋回立法會 -- 難道以選舉產生的立法會必然比法庭更有能耐撇開主流意見,保障弱勢?這不是偏離了終審法庭在W一案制定的原則嗎?換言之,為甚麼法庭相信可以依賴大眾來立法保障受歧視少數?為甚麼上訴法庭一方面承認文化傳統會改變,(QT一案)另一方面又堅決維護既有異性愛霸權充滿歧視的霸權?(Leung Chun-kwong一案)這樣做法這種視野公義(Justice)嗎?

尼采(Nietzsche)早在19世紀已質疑基督教信仰宰制、公平與平民(社會)的互動,並批判有能者的角色責任。

尼采認為:由於基督教信仰宰制的指導,俗眾(Herd)把對自己的貶低轉向對精英(Noble)及現存社會結構的憤恨(Ressentiment)。(Deleuze 1983: 111; 黃國鉅2017: 249; 吳豐維2016: 183-184;朴贊國2017: 118)精英的特別點在於具強大批判力;因此,俗眾為避免面對自身不足(如異性婚姻本身腐敗及崩潰)而把失敗敗壞歸咎投射於精英對既有傳統事實的批評及容許產生這類精英的社會制度。於是,平等世界觀逐漸成功令俗眾充權並成為主流。平等在俗眾眼中,只指削去精英的批判力及優越處,而不是人人平等,更不是異性婚姻與非異性婚姻的同等地位。(這情況大家都耳熟能詳:電影〈超人特攻隊〉1及2中的超人家庭不是被主流被迫隱姓埋名嗎?俗眾怎可面對自己的庸俗?)因此,問題如「為什麼你們要挑戰異性婚姻制度?」「現有法官委任程序怎可引入推薦外地支持同性婚姻的法官?」便紛紛出現。所以,尼采學者應從不全依賴俗眾投票立法尋求突破。尼采相信:公義必須由「超人」(Overman)指導製定的法律構建生產。(Mathias Risse 2008: 33; 吳豐維2016: 165)

但誰是超人?超人不是一個身份,而且沒有人天生是或終生(不)是超人;超人是轉化生成(Becoming),超人就是「超越自己」,所以超人定會反抗挑戰固有的僵化主體。(陳鼓應2006: 58)超人須自我中心,也可由照顧弱者俗眾中獲滿足。(Mathias Risse 2008: 31)因此,由超人建構的公義,不會永恆不變,不會追求俗眾自我中心的平等,反會令個人可以自決。(Peter Sedgwick 2013: 85;Frederick Nietzsche 1996: 1, §6)尼采理想的公義,只可由實際(De Facto)權力(Power)相等兩方談判生產。(Mark Warren 1991: 218)易言之,權力衡平原則(Principle of Equilibrium)是尼采公義的基礎。(Peter Sedgwick 2013: 84)問題來了:尼采不相信地位平等,各人地位差異,又如何可以權力均等談判達至公義?弱勢是否永遠不可享用公義?因此,尼采相信超人都有服務大眾的態度意向,她/他們創建的公義不只適用於超人,大眾也應遵從。(Paul Patton 2015: 8)換言之,超人應以為弱勢(如在香港飽受歧視的同性伴侶)創制的公義及法律(如承認同性婚姻地位)。

是故,沒有人天生是超人,亦沒有超人注定一生都是超人。重點是:這個人是否具有反省及突破的能耐。法官和立法者固然有能力有地位,但她/他不一定是超人,唯有願意放下對既有傳統的執著成心,為弱勢與既有利益者談判,她/他才會是超人。就如上訴法庭的取態—當他們勇於(即使只是作有限度)突破(如QT一案),三位法官就是超人;當他們回歸傳統(如Leung Chun-kwong一案),就不是超人—即使三位法官都是同一批人。

在非傳統異性婚姻法律地位的論述中,尼采應同意終審法院的看法,不應簡單把建造公義責任推給俗眾。再進一步而言,即便大眾不全數同意承認非異性婚姻,案例判辭是否可作為教育感染眾生,令大家都變成超人的媒介呢?即使不一步到位,法庭是否先在Leung Chun-kwong一案充當超人,先承認外地同性婚姻與本地異性婚姻享有同等政府公務員福利稅務優惠呢?

QT一案已塵埃落定,而Leung Chun-kwong一案已決定申請上訴至終審法院。我們期待超人再創造一個公義的判決。

 

延伸閱讀:
朴贊國(王寧譯) 尼采超人講座 (南昌:二十一世紀出版集團, 2017)。
吳豐維正義的激情 (新北:華藝出版社, 2016)。
陳鼓應 悲劇哲學家尼采 (上海:上海人民出版社, 2006)。
黃國鉅尼采:從酒神到超人 (香港:中華出版社, 2017)。
Deleuze, Gilles Nietzsche and Philosophy (New York: Columbia University Press, 1983).
Nietzsche, Frederick Human, All too Human (UK: Cambridge University Press, 1996).
Patton, Paul “Nietzsche, Genealogy and Justice’ in Ansell-Pearson, Keith (ed) Nietzsche and Political Thought (London: Bloomsbury, 2015).
Risse, Mathias “Nietzsche on Selfishness, Justice and the Duties of the Higher Men” in Bloomsfield, Paul (ed) Morality and Self-Interest (Oxford, Oxford University Press, 2008).
Sedgwick, Peter Nietzsche’s Justice (Montreal: McGill-Queen’s University Press, 2013).
Warren, Mark Nietzsche and Political Thought (USA: MIT Press, 1991).

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